[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已阅29701次

我们认为，下级法院在遇到重大疑难案件时，可以向上级法院提出咨询，只限于由上级法院对案件提供参考意见；尤其是在法律规定不清楚的情况下依照法律的规定作出司法解释。这对于完善法律，也是必要的。但是，这并不是说，要由上级法院对下级法院所审理的个案的审判结果直接下结论，更不能变为由上级法院命令下级法院按照某一种结论定案或判案。这是完全违背法定程序的。

（四）完善调解制度

调解制度以及调解主导型的民事、经济审判方式曾被认为是中国审判实践中最重要的特色之一和主要经验。但无庸讳言的是，这一肇始于新民主主义革命时期并在新中国成立后的数十年间不断得到强化的经验，实际上是与改革开放前中国社会经济计划化、利益单一化、人口居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会条件相适应的。（注：李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》第18卷第4期。）

1982年制定民诉法（试行）时，将“调解为主”的方针修改为“着重调解”的原则，1991年修订试行法时，又将其修正为“自愿、合法”的调解原则。上述修正，主要是为了解决审判实务中长期存在的过度重视调解的问题。但从新法实施以来的情况看，这些问题并未真正得到解决，以致于发展到某个时期许多基层和中级人民法院纷纷成立经济纠纷调解中心从而完全背离调解宗旨。（注：李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》第18卷第4期。）在现行的审判方式中，调解的问题一是“背靠背”地进行，即双方当事人不见面，由法官分别在当中穿梭斡旋。这种办法在实践中被认为是最行之有效的办法，既能避免双方当事人面对面地吵架，从而提高调解的成功率，又能使双方当事人均摸不清对方的意图，使法官手中留有余地，便于“斡旋”；但在实践中，这种方式常导致法官与当事人讨价还价，法官的中立地位与尊严也难以得到维持。二是存在违背当事人的意愿，强压一方或双方当事人接受调解的情况；三是为了使一方或双方接受调解意见，经常反复做工作，久调不决。（注：景汉朝：《经济审判方式改革若干问题研究》，载《法学研究》1997年第5期。）上述特点突出地反映了目前施行的调解制度中所存在的重调解轻判决、压服式的非自愿性调解、“和稀泥”式的无原则调解等问题。

如何既保持调解制度作为中国民事诉讼制度特色的地位，同时又努力克服其存在的诸多问题，是一个需要花相当时间和精力去研究解决的重大课题。我们认为，在这一问题上，至少应明确的是：第一，调解必须遵循当事人自愿的原则。自愿原则是法院调解所必须遵守的基本准则。调解的本质特征是始终尊重当事人意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在互相理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到解决。（注：季卫东：《法制与调解的悖论》，载《法学研究》1991年第5期。）与此相应，是否用调解方式结案、是否同意由法院予以调解，以及是否接受某种调解意见，都应由当事人自愿决定。当事人愿意接受调解就调解，不愿意接受，就应当立即判决，法院不得以任何形式直接或变相地向当事人一方或双方施加压力。第二，应当注重调解方式。法官主持调解，主要是引导当事人互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的（注：景汉朝等：《审判方式改革实论》，第70页。），决不应以事先拟好的调解协议为筹码而与当事人讨价还价。调解协议一旦形成，就应对双方当事人产生法律约束力，但是如果当事人未达成协议或者在调解书送达前便反悔，就应及时地作出判决。

四、关于监督机制的完善

保障人民法院审判权的正确行使，必须强化监督机制。尤其是如果落实法官独立审判和实行责任制，法官权力进一步扩大。权力若不受监督和制约，必然导致专断和滥用，必然导致腐败。但在强化监督的同时，必须坚决反对对司法审判活动的乱干预，个别领导干部以言代法、干预法院独立办案的行为，不仅不是正当的监督，而且是违法的，应坚决纠正。

对法院审判活动的监督由审判的社会监督和人民法院审判监督两个方面构成。社会监督是指国家机关、社会团体、民主党派、法人和公民等对人民法院审判活动的监督；人民法院的审判监督是指各级法院院长对本院审判活动的监督、上级法院对下级法院审判活动的监督、最高人民法院对地方各级人民法院审判活动的监督。这是两种性质不同的监督，但同时又有着密切的联系。无论是审判监督抑或社会监督，目的都在于保证各类案件能够得到公正合理的处理；而且，社会监督往往引起审判监督。（注：王发荣等主编：《中国民事审判学》，法律出版社1991年12月版，第493页。）

目前，除了法律所规定的审判监督外，我国的社会监督形式主要有：人大的法律监督、政协的民主监督、监察的行政监督、纪委的纪律监督、检察的法纪监督、新闻的舆论监督和社会民众的监督等。从实践来看，由于多种因素的制约，这些监督未能发挥应有的作用，（注：中共乐山市政法委员会、乐山市中级人民法院：《当前地方保护主义与部门保护主义的表现、成因、危害及对策》，载《法学研究动态》1996年第6期。）需要加强并完善监督机制。以下试作具体分析。

（一）审判监督

1.关于法院自身监督

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第177条的规定，按审判监督程序提起再审有以下几种情形：(1)各级人民法院和审判委员会提起再审；(2)最高人民法院提起再审；(3)上级人民法院提起再审。

(1)民事诉讼法第177条第1款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定”。这种规定及其作法，值得商榷。我国已经进入追求高度社会化和市场化的市场经济体制，体现在法律制度上，是应当接受公私法相对独立的事实以及私法优先的观念，承认公法与私法在调整对象、适用原则等方面的不同。在市场经济条件下，大量的民事、经济争议是关于平等主体之间财产关系的争议，争议主体之间的平等性，也是民事诉讼质的规定性。换言之，民事、经济案件，应以意思自治为其基本的出发点。当事人对诉讼程序的起始、发展和终结以及对诉讼上某项具体权利的支配或处分，均应依当事人本人的意思而定。（注：景汉朝等：《审判方式改革实论》，第57页。）甚至就是对作为裁判基础的诉讼事实，亦可由当事人自由处分。比如，当事人在辩论程序中没有提出的事实，法院及审判员就不能以之作为判案的依据。（注：张卫平：《转换时期我国民事诉讼理论体系的逻辑发展与契合》，载《湘江法律评论》（第一卷），湖南出版社1996年11月版，第248页。）就是说，如果当事人自己没有主张，法院就没有必要去主动干预。况且，如果当事人自己并未提出要求，法院何以“发现确有错误”，何以判定当事人权利受到侵害？或者，即便当事人的权利确实受到了损害，但若当事人自己愿意承受，人民法院又有什么理由非由院长提起再审呢？（注：景汉朝等：《审判方式改革实论》，第58页。）从民法角度看，当事人有权对民事权利进行处分，那么在诉讼上，当事人亦可放弃其请求权。归根结底，民事诉讼属于私法的范畴，对这一领域，国家对纯属当事人的利益的关系应不干预或尽可能少干预。

从实际情况看，这种自我监督的情形其实也是极少发生的。道理很简单，要法院在本法院内部自己主动去否定自己及更正自己的错误，极为难得。审判实践中，凡是由人民法院自身或人民检察院抗诉提起再审程序的，几乎百分之百都是因当事人自己申请或反映而引起的。（注：景汉朝等：《审判方式改革实论》，第58页。）

因此我们认为，此种监督应主要适用于刑事案件及涉及国家或社会公共利益的民事、经济案件，而不应普遍运用于所有的案件。特别是对纯粹关涉当事人之间的利益的案件，不应采用此种监督方式。

(2)民事诉讼法第177条第2款规定，最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决裁定，发现确有错误的，有权提审或指令再审。鉴于腐败导致的裁判不公及地方保护主义严重泛滥，作为一种过渡措施，这样规定有其一定合理性。如受地方保护主义困扰，当事人确实经常在某一地方告状无门，甚至在两审终审后，仍无法跳出地方保护主义束缚。在此情况下，最高人民法院的此种监督，确有必要。但这种方式，就民事、经济案件的审理而言，应主要是针对因地方保护主义及腐败等导致的裁判不公问题而适用，对民事、经济案件的判决中的轻微的不公或不当，不可均作为错误的裁判处理，否则，一个案件在两审终结后仍不能结案，对一方当事人极为不利。

2.当事人自己提起的再审

在试行的民事诉讼法中，提起再审只能由有审判监督权的组织等进行。新的民事诉讼法对此作了改变。《中华人民共和国民事诉讼法》第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”这就使我国再审程序产生的基础发生了变化，原来的再审程序适用的基础是审判监督权，这种权利只有法定的国家机关才享有。而现在的再审程序适用的基础不仅有审判监督权，还有诉权。诉权是当事人行使的权利。（注：章武生主编：《民事诉讼法学》，河南大学出版社1991年8月版，第339页。）再审当然可以由当事人发动。显然，这样的规定符合民事诉讼发展的趋势，是非常合理的。但此套程序亦有须进一步完善之处。例如，当事人提起再审的期限、再审所适用的程序、再审案件事实及证据的认定、再审程序开始后的效力，以及在原判决部分正确的情况下如何处理等等，都尚待予以完善。

3.人民检察院的监督

人民检察院是国家的法律监督机关，依法对人民法院的审判工作负有监督的职能。《中华人民共和国民事诉讼法》第185条规定：最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有法律规定的情形的，应当按照审判监督程序提出抗诉。第186条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。”这些规定，是我国民事诉讼立法上的重大发展。

有一种观点认为，人民检察院的监督，意义不大。理由是，既然在民事诉讼中应当充分尊重当事人的意思自治，充分保障当事人的处分权，那么人民法院或人民检察院依靠自己的职权强行提起再审，就有侵犯当事人处分权之嫌；而从实际上看，通过当事人以外的其他途径“发现”已经发生法律效力的判决、裁定有错误，然后由人民检察院提起再审，几乎没有或少有。（注：景汉朝等：《审判方式改革实论》，第58页。）这一观点确也不无道理，但我们认为人民检察院的监督还是必要的。刑事方面的必要性，自不待言；就民事、经济审判而言，虽然法律已经规定了当事人自己可以提起再审，但仍不能代替检察院监督的作用。首先，当事人毕竟势单力薄，提起再审后不一定能引起足够的注意；即使发现有错误，也不一定能够得到重视。如果由人民检察院提起，根据民事诉讼法第186条的规定，人民法院必须处理，这当然就比当事人提起的请求要强得多，因为在当事人申请再审时，毕竟还要由法院来决定是否受理再审。其次，人民检察院的监督，是一种来自法院外部的监督，它体现了检察权与审判权的互相制衡，这种制衡，不仅要体现在刑事案件的审理上，同样也应在民事、经济案件中得到落实。监督仅仅出自内部是肯定不够的，如果缺乏来自外部的、直接针对个案的监督，并不足以保障当事人所应该享有的权益。最后，由人民检察院专司对错误裁判的监督，也可避免某些当事人病急乱投医的四处上访，进而缓解社会矛盾，使党政机关可以摆脱大量告状申诉的困扰。

我们认为，人民检察院的监督是必要的，同时也是可行的。当然，应当明确的是，民事检察是对法院审判的制约，而决不是对当事人自治行为的干预；所以，检察院的监督，其出发点应当是通过对法院审判的制约以保障当事人私法上自由意志的实现。（注：陈桂明：《民事检察监督之系统定位与理念变迁》，载《政法论坛》1997年第1期。）要使其监督称职、合格、规范、有效，人民检察院的工作人员就必须大大提高其民事、经济法律方面的知识和素养，不断提高自身素质，真正成为民事法律方面的专门家。在这方面，目前的实际状况恐怕尚不尽如人意。

在人民检察院对民事经济审判的监督水平日益提高的基础上，还应当考虑适当拓宽人民检察院在民事、经济审判中发挥作用的领域。民事检察监督应当强调公益监督的概念，而不是一般性地谈加强和扩大对民事诉讼的参与及监督。在保障当事人私法上意思自治的同时，必须注意对社会公共利益的维护。（注：陈桂明：《民事检察监督之系统定位与理念变迁》。）人民检察院在审判工作中所担当的角色，应不限于事后监督，将来条件成熟时，也可允许人民检察院提起民事、经济诉讼。比如在侵害国有资产、损害社会公共利益、破坏社会公共设施、侵害死者人格权等案件中，如果无人将之诉诸法院，或者难以及无法确定民事权利主体，也可由人民检察院来提起诉讼。

（二）社会监督

1.人大的监督

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