[ 吴畏 ]——(2012-9-17) / 已阅10110次
2010年,《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《两个规定》)相继出台。《两个规定》以司法解释的形式对非法证据的排除制定了排除规则,是我国刑事证据制度进一步民主化、法治化的重要标志。[10]但是非法证据的衍生证据的适用在《两个规定》中依然是空白。目前,我国法律制度中没有有关非法证据的衍生证据的相关规定。
四、非法证据的衍生证据在我国刑法中的适用设想
(一)立法上对非法证据的衍生证据进行规制
目前,我国在立法层面尚没有完整的证据方面的规定出台。刑事领域中,新出炉的刑诉修正案(八)第五十四条至五十八条对刑事证据的规定较以前具有了较大突破,但是对于证据的规定依然不完整,非法证据的衍生证据尚是空缺。合理采信非法证据的衍生证据在证据法上的具有非常重要意义,也有利于人权保障。非法证据的衍生证据的质证采信在诉讼程序中是不可或缺的一环,在立法上对非法证据衍生证据的适用进行制度上的规制非常有必要。但是,如果单独将非法证据衍生证据的规制作为一章写入《刑事诉讼法》,会使整个法典的内容显得冗长繁琐,建议将非法证据衍生证据适用制定出完备的适用方式作为附则附于《刑事诉讼法》法典之后。将非法证据衍生证据的适用以附则的形式规定于《刑事诉讼法》法典之后非常有意义:首先,在效力上对非法证据的衍生证据规制以立法的形式得以体现。其次,补充了证据方面的规定,在体例上使《刑事诉讼法》更加完备。最后,以附则的形式出现既凸显了法律制定中对非法证据的衍生证据的重视,也不会打破《刑事诉讼法》以诉讼程序为顺序的完整体例设计。
(二)适用非法证据的衍生证据的具体规则
各国不同的诉讼文化和传统导致各国刑事诉讼领域在打击犯罪和保障人权两种价值中做出不同的选择,于是也造就了对非法证据的衍生证据适用的不同态度。对各国非法证据的衍生证据进行考量,美国的“毒树之果”理论前文已有介绍:对于非法证据的衍生证据采取“砍树弃果”原则——美国最高法院坚决反对使用通过非法证据获得的材料,认为“禁止以某种方式取得证据的实质,并非仅指该项证据不得为本院所采用,而是在根本上就不得加以利用。”[11]但考虑到打击犯罪的需要,后来确立了“独立来源”和“稀释”等例外;英国采用的是“排除毒树”而“食用毒树之果”的原则,即只要“毒果”具备相关性和其他条件,就可以采纳为定案根据;我国立法上尚无“毒树之果”的踪影。在倡导“依法治国”、“保障人权”的今天,我国将非法证据的衍生证据纳入视野尤为必要。结合国际上对“毒树之果”的常规做法,笔者认为,我们应在规则构建中把握以下方面的内容。
第一, 非法证据衍生的言词证据绝对排除。
真实性、关联性、合法性是证据作为证据的资格。真实性是证据适格性的关键,言词证据的真实性最不稳定,对于案件的证明力最低。对非法证据衍生的言词证据应当不予承认实行自动排除模式,这种模式有助于在最大程度上维持案件裁量的严谨性。采用其他模式(裁量排除模式或是兼采自动排除与裁量排除的模式)意味着非法证据衍生的言词证据排除,将完全或者部分地取决于裁判者的自由裁量,这就不可避免地导致案件的裁判具有巨大的恣意性,很可能形成不公的裁判。“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的裁判则把水源败坏了。”[12]这一方面不利于保障人权,另一方面也不利于对国家机关的取证行为进行规范和制约,并危及法治的权威和尊严。
自动排除模式要求,对所有被依法认定为非法证据的衍生证据,必须一律加以排除,从而不给恣意裁判以可乘之机,促使执法人员严格依照宪法和法律的规定行使权力,防止和减少了恣意裁判行为。这不仅将犯罪嫌疑人、被告人从各种各样的肉体与精神折磨的痛苦中解脱出来,而且有助于树立执法机关及其工作人员的良好形象,促进普遍守法的法治目标的实现。同时,对于消除目前实践中办错案、办假案等不良现象,也具有积极的作用。自动排除模式实现了对人权保障的最大化和维护了法治的尊严。
第二,非法证据衍生的物证相对排除。
物证具有固有的性质和形态,它的性质决定其真实性有保证,对非法证据衍生的物证原则上应予承认。物证由于其本身的特点,即使它的合法性有瑕疵,但是一般不会改变其固有的性质和形态,不会导致证据内容的失实,造成对证据价值的破坏。并且,它可能成为证明犯罪事实最为直接和关键的证据,采用则可能顺利追究犯罪、平息民愤、维护秩序,排除则可能放纵犯罪、极大的打击民众对正义和法律的期望。因此,卡多佐认为:“证据不得任意排除,否则岂不是因警察的一时疏忽,而让罪犯逍遥法外。”[13]在人权保障中,物证取得的方式对权利造成的侵害比言词证据小,不会对人权构成强烈冲击。物证一般侵犯的是公民的住宅权、财产权;而言词证据涉及更多是公民的人身权,从权利的性质来看,人身权更为基本和重大。
“法院是法律帝国的首都。”[14]物证的采信没有必要像言词证据一样采用自动排出模式,应当实行法院裁量排除模式。完全不加排除的适用非法证据衍生的物证会造成执法的恣意,任何的恣意都会造成权利的伤痛,我们有必要赋予法官一定的裁量权允许其根据个案的具体情形,进行权衡裁断。法官对非法证据衍生的物证可采性行使自由裁量权,主要基于该物证与其之前的非法证据之间的污染关系决定。若该物证之前的非法证据的取得是执法人员主观上有故意或者重大过失,且客观上严重侵害了公民的人身权,即使该物证与案件有紧密关联性,仍应认定该物证存在不可消除的污染,不予采信。若该物证之前的非法证据的取得是执法人员非主观上的故意或重大过失,客观上未造成严重后果,且该物证与案件有紧密关联性,可以认定该物证受到的是轻微污染,法官可以裁量采信。
第三, 程序设置。
为使得我国非法证据的衍生证据规制具有可操作性,笔者认为可以按照以下方案设计我国非法证据衍生证据规制的程序。
检察机关在审查起诉阶段可以主动排除非法证据衍生的言词证据。对于非法证据衍生的实物证据在设立证据展示制度的基础上,同时让辩护人充分参与到排除程序之中,即证据展示在检察机关和辩护人之间进行。检察机关应当向辩护人展示其收集到的能够证明犯罪嫌疑人有罪、无罪、犯罪情节轻重的全部非法证据衍生的实物证据,对于没有向辩护人展示的,法律应当规定不能在法庭出示,不能作为对被告人定罪的根据。在证据展示的过程中,辩护方有权提出非法证据衍生的实物证据排除的异议。如果检察机关接受该异议,此证据就不能作为起诉的依据提交法庭审查。如果检察机关不接受此异议,即检察机关认为该证据具有可采性,不应排除,而辩护人认为应该排除,则将该争议提交法院决定。法院对证据可采性争议的审查应设立在庭前审查阶段,与对法院是否应当立案、该法院有无管辖权、被告人是否在案等事项的审查一起进行。这样既可以保证庭前审查的法官与审判法官的分离,防止审判法官先入为主,也符合了诉讼效率价值的要求。如果控辩双方对庭前审查法官所作的关于证据可采性争议的决定不服,该争议仍然可以在审判阶段向审判法官提出,由其作出相应的决定。
结语:
“正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”——博登海默。法律追寻着正义,但是程序正义和实体正义的帆船经常会在诉讼这条航线上碰撞,如何取舍程序正义和实体正义,找到程序正义和实体正义之间的 “黄金分割点” 成为摆在各国面前的难题。证据的合理采信是取得实体正义和程序正义之间“黄金分割点”的切割刀。但是,我国目前对于非法证据的衍生证据如何采信在法律上尚无只言片语。笔者前文论述过非法证据的衍生证据的重要价值,对它的适用进行规制是我国证据制度必不可少的一部分,只有完善证据制度,从根本上实现证据裁判,才能在根本上迎来证据法的春天。
文献综述:
(1)、樊崇义:《证据法》,法律出版社2001年版。
(2)、参见<2008>穗中法刑一初字第207号,载北大法律信息网, http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117603168。
(3)、Silverthone Lumber Co. v. U. S. , 251 U.S. 385 (1920).
(4)、陈洁:《“毒树之果”原则在我国刑事诉讼中的可行性研究》,2011-4-3.
(5)、张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社(第三版),第337页。
(6)、张千帆:《宪法学导论—原理与应用》,法律出版社(第一版),462页。
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