[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已阅12012次

（一）行政许可

行政许可，是指在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据一般行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或执照等形式，依法作出准予或不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为[5]。姜明安就认为，登记属行政许可中的一种——“登记是指由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格的行为”[6]。如经营许可证、营业执照等进行的工商登记，就属于行政认可。其登记的效力为：不办理登记即不具有从事相关活动的资格。需指出的是，并非所有工商登记都是行政许可，如公司法第三十三条“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”规定的变更登记之情形，即行政备案。

（二）行政确认

行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明（或否定）并给予宣告的具体行政行为[7]。如《土地承包经营合同书》、《林权证》，其登记的效力是取得公示和对抗效力。

（三）行政备案

最常见的是车辆权属变更登记、抵押登记，在物权法实施以前，车辆自办理变更登记日起产生物权变更效力，抵押权自登记日起设立。但物权法实施后，车辆所有权变为自交付时起转移；抵押权亦自抵押合同生效时设立，办理登记仅取得对抗效力。

三、结婚登记的定性

婚姻登记作为一种具体行政行为，究竟该如何定性，存在不同观点：

观点一：系行政确认

婚姻法第八条规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。

婚姻法司法解释（一）第四条规定：男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。

从以上两个法条这规定可看出，补办结婚登记具溯及力，故“在我国现行的法律框架下，结婚登记在性质上属于具体行政行为，即行政确认”[8]，即确认与否不影响婚姻本身的效力。

观点二：系行政许可

从婚姻法司法解释（一）第五条之规定可看出，只有１９９４年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，才按事实婚姻处理，之后的则按同居关系处理，不承认其婚姻之有效性。这样，自1994年2月1日以后，结婚登记就成了婚姻成立并有效的唯一条件。从实务中看，办理结婚登记的双方在办理时都还需填写一份《申请结婚登记声明书》，且该声明书抬头即载明“本人申请结婚登记，谨此声明……”。从其形式和内容上看，虽未明确要求结婚双方提交申请书，但仍有要求“申请”之痕迹。因此，结婚登记就变成了行政相对人提出申请——民政部门审核——核准登记——婚姻成立并生效之行为，完全变成了行政许可。

观点三：作为行政备案即可

“许可制与登记备案制的区别，在于许可制以事前审查为重点，而登记备案制则侧重于事后监督检查。因此，实行登记备案制的一个前提条件是事后监督体制的完善。在市场经济条件下，伴随着政府职能的转变和私人权利意识的确立，许多领域的事前审查制转为事后监管制，已是形势发展的必然，实践中将备案、登记等作为行政许可来对待，结果当然是使得本来简单的事情复杂化，对私人权利形成不当的限制，这种做法是不科学、也不合理的。因此，有必要对宜于被实行登记备案制的事项进行梳理，将备案、登记等事项分离出来，撤销该领域的关卡，真正还权于民。”[9]

笔者认为，首先，结婚、离婚属民事范畴，自古亦然。从婚姻法允许事后补办结婚证且登记具有溯及力看，法律并未禁止事实婚姻，同居早已合法化，结婚登记很明显不可能做到事前审查，应仅为事后监督，那就只应该是行政备案。其次，从婚姻法及其司法解释看，婚姻关系和同居关系在财产分割、子女抚养、债务负担等方面均无实质差别，最大的差别在是否具有相互继承权，婚姻有而同居无。即法律无权阻止人们未领结婚证而以夫妻名义共同生活，也阻止不了，实事上也未阻止。因此，现婚行姻登记制度及司法解释对事实婚姻的认定制度已过分干涉民权，应还权于民。

综上，笔者认为，将结婚登记作为行政备案足矣——1、不符合法定结婚条件的，不予备案，即法律上不认可其为夫妻关系，但不阻止、也不提倡其以夫妻名义共同生活（在当今社会，这种情况事实上也阻止不了，甚至可以说是默许，婚姻法司法解释（一）第八条“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”之规定就是最好的默许例证）。2、办理备案的手续与现行婚姻登记程序相同，仍然必须双方同时到场。3、备案后取得公示和对抗效力，未经备案的，不影响其在民事领域的婚姻效力，但不得对抗善意第三人。4、同居后，一方以离婚纠纷起诉到法院，对方认可是夫妻关系的，一律按离婚案件处理，只要有一方不认可是夫妻关系，则依不同情况按事实婚姻或同居关系处理。

三、重建事实婚姻认定制度必要性及存在的问题

（一）重建事实婚姻认定制度的必要性

否认事实婚姻制度除了上述行政法、民法方面的问题外，在刑法方面亦存在问题。从前笔者所举的案例2看，我国刑法在认定重婚罪时承认事实婚姻，且使用的是前述的广义上的事实婚姻，但在认定强奸罪时却可能不承认，这种对“事实婚姻”的同一事实的自相矛盾的处理，有违罪刑法定原则。故无论从民法还是行政法、刑法方面来说，都应重建事实婚姻认定制度为宜。

（二）认定事实婚姻存在的问题

认定事实婚姻最大的问题在于认定标准上，笔者认为，可从以下几个方面考虑。

标准一，以同居的双方认可为标准。如前所述，尽管是同居，但一方以离婚为由诉至法院，对方认可是婚姻关系的，可认定为事实婚姻。这实质上是双方在法院处理案件时已形成结婚合意，故做个问话笔录即相当于补办结婚证。

标准二，以同居时间的长短为标准。这主要是针对一方认为是同居，而另一方主张存在婚姻的情形。首先，依照不告不理原则，未起诉到法院的，一律视同居关系，未经登记的国家不予承认。其次，起诉至法院的，则区别情形对待：很明显，如将时间太短的同居认定为事实婚姻，同样会侵犯民权，特别是在当今性相对开放、同居普遍存在的年代，轻易认定事实婚姻对他人名誉等各方面都会造成不利影响；如将时间定的太长，也不符合双方共同生活的本意；故笔者认为，可参考婚姻法第三十二条“分居满二年”则认定感情破裂之规定，同居共同生活满二年则认定事实婚姻成立。

总共3页　　[1] 2 [3]

上一页　　　　下一页