[ 于颖 ]——(2012-8-14) / 已阅12587次

第三方支付合同是一种附条件的支付合同，所附的条件为卖方完全履行主合同中约定的义务。从表面上看，在我国目前法律体系中，第三方支付合同似乎与担保合同、委托合同、居间合同、信托以及代理都有或多或少的相似关系，然而究竟第三方支付合同能否被归类为我国现有法律框架内的某一类合同范畴？在定性的时候必须从特别法到一般法的顺序对所涉这些类别的法律关系与第三方支付加以仔细的区辨。

首先，根据《担保法》进行定性。我国《担保法》共规定了5种担保形式：保证、抵押、质押、留置和定金。保证合同的当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的协议，尽管保证合同也是为了主合同的履行而订立的附属合同，但只有保证人和债权人两方当事人，最主要的是保证人在债务人不能履行债务时，以自己所有的财产来履行债务，这与第三方当事人不以自己财产向债权人履行义务是有本质上的区别的；抵押合同中的抵押财产并不发生转移，这与第三方支付合同中买方将货款转移至第三方账户的行为完全不同；而质押合同中，债务人会将动产或权利凭证移交债权人占有，这与第三方支付合同的第三人占有存在本质的区别；留置是债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，并以折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，而第三方支付合同中卖方完全履行合同完毕之前是无法占有买方支付的货款的；定金则是一方当事人直接给付对方当事人作为债权的担保，与第三方占有货款作为保障合同履行的方式也不同。所以根据我国《担保法》，不能将第三方支付合同定性为保证、抵押、质押、留置或定金。

其次，根据《信托法》进行定性。根据我国《信托法》规定：“本法所称之信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”信托财产独立于受托人财产，不得归于受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分，这一点同第三方支付合同类似。但是第三人对第三方帐户中财产的处分权是非常受限制的，第三人必须严格按照买方的指示行事，这一点与受托人对受托财产的处分权限非常不同。所以根据我国《信托法》的规定，第三方支付合同并非信托合同。再次，根据《合同法》进行定性。在我国《合同法》所规定的多种类别的合同中，似乎委托合同与居间合同与第三方支付合同有相似之处。然而根据《合同法》的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同是委托人和受托人之间的合同关系，具有劳务契约的性质，尽管与第三人有关联，但是合同中不涉及第三方当事人，这在当事人的关系上与第三方支付是很不同的，并且委托合同的受托人和第三人在财产的处理权限上有很大的差别；居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务、委托人支付报酬的合同，居间人为委托人服务仅是提供有关信息以促成委托人与第三人之间的交易，自己本身并不参与订立合同，这也与第三方支付合同不同。据此，第三方支付合同并非我国《合同法》上的委托合同或居间合同。

最后，根据《民法通则》进行定性。我国《民法通则》中对关于代理也与第三方支付合同有相似之处，然而代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，并且被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。而第三方支付合同中的第三方是以自己的名义活动，并且自己承担自己行为的后果，与代理行为完全不同。所以根据《民法通则》第三方支付合同也不能被定性为代理。

通过上述比较可以看出，根据我国现有的法律规范，第三方支付合同不是担保合同、不是委托合同、不是居间合同、不是信托关系、也不是我国法律上规定的代理关系，而是一类新型的无名合同。涉及第三方支付合同的案件不能直接适用我国法律中关于上述几种类别法律关系的规定，除了适用《民法通则》和《合同法》中的一般规定之外，没有其他专门的特别法对其当事人之权利义务加以具体的规定。普通法将同样的合同定性为托付法律关系，普通法上的托付法则更倾向于保护使用者。那么根据我国的法律和普通法的规定，不仅定性的法律关系不同，最后法律适用的结果也会有很大的差距。

四、解决第三方支付定性问题的思路

要解决我国第三方支付定性方面的困境，首先要对第三方支付法律关系从法哲学的角度进行分析，明确第三方支付的运作实际上是一种信用置换的过程，以信用资本参与交易，通过信用置换来保障无法向对方证明自己信用的双方当事人缔约并践约；其次探究第三方支付置换信用深层的核心价值取向，以国家强制力保障社会信用的质量才是法律规范第三方支付方式的价值标准。

（一）法哲学基础——通过履约保障实现法律的公平正义

信用是获得交易对手信任的资本，是信用主体所表现出来的成交能力和履约能力。[30]合同中的任何一方当事人都要向对方当事人展示自己具有足够完全履行合同的信用，才能获得对方的信任，从而与自己缔结合同；而在合同的履行过程中，任何一方当事人都不想冒着对方可能不履行义务的风险而先履行自己的合同义务，但是如果谁都不迈出第一步，合同永远得不到执行，那么，能让对方先履行合同义务的条件也是通过信用展示使对方相信自己不会违约。在远程消费托付合同中，首先，消费者将价金交给受托付人，是消费者间接履行其义务的行为，受托付人在接受消费者价金的同时，付出的是信用，即受托付人保障消费者会收到商品或服务、否则将会得到退款的承诺；其次，是经营者向消费者直接履行诸如发送货物或者提供服务的义务，其履行也是基于受托付人付出的信用，即受托付人保障经营者能得到价金的承诺；根据经营者的履行行为将会出现两种结局，要么托付，要么托退。然而，无论远程消费托付合同经历了托付形态，还是托退形态，受托付人在该合同中得到的都是信用；但是，如若受托付人“只托不付”或者“只托不退”的话，受托付人在该合同中丧失的也都是信用。第三方支付方式实质上是一种信用置换过程，其运作的每一步都是一次信用交易。通过借用信用来替代双方当事人的交易风险，所以善意的当事人可以放心地按照约定履行其义务，而无需担忧对方当事人是否心怀恶意，保障买方收到货物的权利和卖方收回货款的权利，从而预防网络欺诈行为的产生，切实地起到了为买卖双方当事人排除风险的作用。从法哲学的角度来看，第三方支付担保交易是实现实质正义的一种可靠方式。

（二）价值取向定位——以国家强制力保障社会信用的质量

通过远程消费托付机制为远程消费者合同提供履约保障，这种社会信用制度不仅惠及合同双方当事人，从社会整体的层面来看，其价值更是不可估量。首先，远程消费托付机制的使用，可以促进社会整体经济的发展。从经济的角度来看，由于远程托付解决了双方当事人的后顾之忧，当事人可以大胆地缔结远程消费者合同，大大增加交易的成交率，成交率越高，资本循环频率越快，资本升值幅度越大，社会个体资本的升值对社会整体来说就是经济的发展与进步。其次，远程消费托付机制的使用，可以提升社会整体的信用水平。如果远程交易是通过当事人各自的信用来进行的，那么出现信用失范和履约失败的概率会非常的高。由于托付机制是通过第三人的信用替代来弥补当事人信用缺乏的状况，通过第三人的信用纠正合同中当事人信用不良的状况，这种履约保障方式大大降低了远程消费者合同中双方当事人信用失范的概率。最终效果是全社会的信用水平的普遍提升。最后，远程消费托付机制的使用，可以降低国家信用管理成本。任何一个人都可以缔结远程消费者合同，如果靠国家的力量来管理全社会每一个社会成员的信用，其成本之高与效果之差是可想而知的，但是如果国家仅仅通过对少数的从事远程消费托付业务的信用机构来进行管理，再由其实现信用繁殖与普及的功能，那么国家就可以通过极少的管理成本达到最大之社会效益。

虽然目前第三方支付方式已在远程消费领域广泛使用，但是社会对此种机制的依赖性愈大，其失控所产生的颠覆性就愈大。由于远程消费托付机制是通过信用机构输出信用，参与交易来实现其价值的，因此在此种行为中第三方这种社会信用机构的信用才是该机制能够成功的核心所在。第三方向交易的双方当事人提供信用服务，以自己的信用代替当事人的信用，但是第三方的信用如何保证？问题的关键在于提供信用中介服务的这种社会信用机构的信用由谁来保障？信用机构的失范将会导致信用危机的产生，而信用危机的结果就是经济危机。温家宝总理曾经指出金融危机在一定程度上是信心和信用危机。[31]近几年的金融危机所引发的经济危机就是一个非常典型的实例。

国家的强制力是唯一并且最终能够保障信用机构之信用的力量。国家强制力在经济活动中的表现形式只有制度与法律。信用危机的实质是制度危机，是制度的缺损导致信用的缺损。[32]因此，完善的相关立法与持续有效的政府监管是保障社会信用产生效益的唯一方式。所以，对第三方支付关系的法律定性应当将“通过对第三方信用机构的信用质量管理达到为远程交易提供安全保障”作为其始终坚持的价值取向。

五、结论：通过托付立法予以定性

第三方支付方式的出现极大地促进了我国电子商务市场的发展，第三方支付的存在及其价值是谁都不能否认的。立法者尤其不应该回避或无视已经出现的法律问题。在我国实务领域，除了电子商务领域中的“第三方支付”是托付法律关系之外，银行、证券等金融业务中所称的“第三方存管”、“转托管”，以及房地产买卖中的“交易结算资金专项账户”在法律实质上都是托付法律关系。在普通法系国家，与第三方支付相同类型的法律关系被定性为托付关系。普通法系历经5个多世纪，积累了很多托付制度的各方面经验，已经形成一个非常健全的托付法律制度体系，更难能可贵的是很多地区有完善的成文法，可以作为我国立法极具参考价值的范例。美国近代合同法泰斗科宾曾在1927于《耶鲁法律期刊》上发表论文，提出托付是一种非常有效的履约保障机制，并倡导社会广泛推动使用托付作为合同履约保障方式。[33]一项新制度的建立，对现有的其他国家的法律制度进行移植是最科学的方式，但是盲目地照搬却是采用新制度的大忌，所以始终坚持明确的价值取向才能避免取象忘意式的模仿这一类不伦不类情况的发生。

如果要解决第三方支付的定性问题，必须以立法对其予以明确的定性，这不仅仅指赋予这类新法律关系一个法律名字，更重要的意义在于对这一类法律关系中当事人的保护。既要对所涉及的利害关系人的利益权衡，更不能忽视社会整体利益这一考核因素。建议我国在立法中采纳托付法律制度体系，据此将第三方支付定性为托付法律关系。并从国内与国际的双重视角从宏观上进行规划：专门立法并加以统一定性，包含可能在各领域出现的同种或类似法律关系；与国际接轨并借鉴国外先进立法经验，避免立法与实践中走不必要的弯路；并且尽量在立法的初期就做到定性上的统一，避免未来会发生的法律冲突，为将来国际统一实体法的制定铺平道路，为我国的人民币国际化战略提供坚实的法律基础。




注释:
[1]参见iResearch艾瑞咨询“2005年中国网上支付研究报告”，载http：//report.iresearch.cn/Reports/Charge/839.html，2012年1月16日访问。
[2]参见iResearch艾瑞咨询“2007-2008年中国网上支付研究报告”，载http：//report.iresearch.cn/Reports/Charge/1116.html，2012年1月16日访问。
[3]参见iResearch艾瑞咨询“2010年中国第三方网上支付年度数据发布”，载ttp：//www.iresearch.com.cn/Report/View.aspx？Newsid=131665，2012年1月16日访问。
[4]参见iResearch艾瑞咨询“2011年中国第三方支付交易”，载http：//ec.iresearch.cn/54/20120112/161324.shtml，2012年1月26日访问。
[5]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社2003年版，第126-127页。
[6]肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2007年版，第115页。
[7]See Bryan Garner（eds.），Black’s Law Dictionary（9th ed.），West Group，2009，p.624.
[8]Cal.Fin.Code§17003.“Escrow”.
[9]See W.Blackstone，Commentaries on the Laws of England（1765-1769）.
[10]See Restatement（Second）of Contracts§103（1981）.
[11]See C.H.Walker and W.D.Eshee，Jr.，The Safeguards and Dilemmas of Escrow，16 Real Est.L.J.45（1987），pp.45-46.
[12]See J.Mann，Escrow–Their Use and value，1949 U.Ill.L.F.，1949，p.389.
[13]Final Judgment Entered in Securites and Exchange Commission v.Jeffrey Norton，Donald Reynolds，Edward Menster and John Tartaglia，95 CIV.4451（SHS）（S.D.N.Y.）

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