[ 罗开卷 ]——(2012-8-9) / 已阅5325次

[案情]

2008年初，李某、毛某经与兴山公司总经理王某商议后，决定以毛某个人经营的松梅公司名义借钱给兴山公司，以赚取利息。2008年3月，李某为筹措借款，利用其担任枫泾商城（国有公司）总经理的职务便利，将枫泾商城的350万元公款质押给松隐信用社作担保，使毛某以松梅公司名义取得期限一年的300万元短期贷款。同月，李某、毛某将贷款所得的300万元出借给兴山公司。2009年5月，李某又将枫泾商城的500万元公款质押给松隐信用社作担保，使毛某再次以松梅公司名义取得期限一年的400万元短期贷款，用以支付为归还前笔到期的300万元贷款而向其他公司的借款等。该400万元贷款于2010年4月13日归还银行。

[分歧]

对李某、毛某以挪用公款罪定罪没有争议，但如何认定两被告人的犯罪数额即挪用数额，却存在两种不同意见：

一种意见认为，被告人李某、毛某挪用公款的数额应为实际取得的贷款数额即700万元，因为其所挪用公款中实际或者可能承担的风险部分仅为700万元；

另一种意见则认为，被告人李某、毛某挪用公款的数额应为直接挪用的数额即850万元，因为只要李某、毛某实施了挪用行为，就侵犯了对公款的占有、使用、收益权，犯罪数额应为实际挪用公款的数额。

[评析]

笔者同意第二种意见。理由如下：

不管是挪用货币形态的资金还是挪用有价证券形态的资金用于质押，一方面，就会因为没有依法或者如约履行债务而承担担保责任，致使公款处于风险之中，因此，挪用公款的数额应以实际或者可能承担的风险数额认定。如果用于质押的公款数额与因为质押而产生的债务数额一致，直接以用于质押的公款数额认定没有争议。但是，一般情况下，用于质押的公款数额往往会高于因为质押而产生的债务数额，如前述李某、毛某挪用公款案，用于质押的公款数额为850万元，而因为质押产生的债务数额（本案中为贷款数额）仅为700万元。对此，尽管贷款数额只有700万元，低于用于质押的公款数额850万元，但此时的担保责任一般包括本息及违约金等，因此，以实际取得的贷款数额即700万元作为李某、毛某挪用公款的数额，显然是不合适的。或者说，李某所在公司因为李某、毛某的挪用行为导致实际或者可能承担的风险数额应该会高于700万元，即处于700万元至用于质押的公款数额850万元之间。这样，李某所在公司实际或者可能承担的风险数额应为用于质押的公款数额850万元，故认定李某、毛某挪用公款的数额为850万元是符合担保风险责任规定的。

另一方面，挪用公款罪的犯罪客体为国家工作人员职务行为的廉洁性及对公款的占有、使用、收益权。行为人利用职务便利，挪用公款归个人使用，将公款用于质押，就意味着行为人挪出了公款，使公款脱离单位的控制，其行为不仅侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，而且还侵犯了单位对该款项的占有、使用、收益权。在用于质押的公款数额高于因为质押而产生的债务数额的情况下，即使认为高出的数额部分实际上或者可能没有风险，但也属于被挪用的公款，同样侵犯了挪用公款罪的犯罪客体。如果认为高出的数额部分实际上或者可能没有风险而不认定为挪用公款的数额，那么，就更加不能将“挪而未用”的行为认定为犯罪了。相反，尽管“挪而未用”中被挪用的公款承担的风险小甚至没有风险，但仍然侵犯了挪用公款罪的犯罪客体，如果符合挪用公款罪规定的，应以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际被挪出的公款数额认定。因此，挪用公款用于质押情形下的挪用数额，应以实际侵犯了挪用公款罪犯罪客体的数额即用于质押的公款数额认定。在李某、毛某挪用公款案中，尽管贷款数额只有700万元，但用于质押的公款数额为850万元，侵害了单位对850万元公款的占有、使用、收益权，故李某、毛某挪用公款的数额应为850万元。可见，无论是从质押的担保风险责任角度来看，还是就挪用公款罪立法所保护的社会关系即法益来说，挪用公款用于质押的挪用数额都应以实际用于质押的公款数额认定。

挪用公款罪的犯罪对象包括公款和特定款物，挪用公款用于质押的挪用数额以实际用于质押的公款数额认定，那么，挪用特定款物用于质押的挪用数额也应以实际用于质押的特定款的数额或者特定物（限于动产）的价值认定。

（作者单位：上海市高级人民法院）