[ 杜晨妍 ]——(2012-8-2) / 已阅10313次

笔者认为，合同解除权人对于解除权的行使方式应享有选择权，其既可以采用通知解除的方式，也可以选择诉讼解除的方式，以便及时了结合同纠纷，防止损失扩大。在目前情况下尤其应当突出强调解除权人的权利地位，赋予其请求诉讼解除的诉讼权利。

其一，合同解除权作为形成权的权利属性尚未得到全社会的普遍认同，需要借助诉讼解除的方法来确定其效力，及时处理合同纠纷。否定解除权人享有诉权的观点虽然不无道理，但所使用的反向解释方法毕竟只是一种逻辑推理，也与司法实践中的通行作法不相符。笔者认为否定说的观点是源于对“异议权”法律属性的理解不够全面所致。合同解除权的形成权性质是毫无争议的，但合同解除异议权的性质在实践中却有分歧。有学者以为，在有些情况下，法律赋予形成权相对人可以对形成权人行使反对权，以使其形成权的效力一定程度上不起作用。这种权利是形成权的一个特殊种类，其作用在于消除或者修正他人形成权的法律效力，被称为形成反对权。与普通形成权一样，这种形成反对权既可以通过一般的意思表示行使，也可以通过诉讼方式进行。相应的，前者可以被称为单纯的形成反对权，而后者则被称为形成反对权。[8]因而，解除的异议权就是一种形成反对权，它的目的就是消除或修正合同解除权，目的在于避免权利滥用，从而实现订约主体的利益均衡。以此为逻辑起点，解除异议权所针对的应是形成权成立的条件，即解除权行使事由成立与否，而不是形成权本身。通知解除的不足在于:合同解除的效力没有得到法律的确认，不具有直接的强制确认力，解除权人可能承担违约的风险;司法解除的优点在于合同解除的效力得到法律的认可，具有直接的强制确认力，但不足之处在于周期长、成本高。王利明教授认为:“合同解除权人可以起诉要求解除合同，或起诉请求确认合同解除的效力。”[9]以此为基点，确认合同解除效力的诉讼也应当以解除权行使事由是否成立为焦点展开，除非法定情形，一般不宜轻易否定合同解除的效力，尤其不应盲目恢复到原合同状态，至于确实存在不当解除情形的，也尽可能采取赔偿损失的方法进行救济。

其二，以权利保护为视角，更应当突出解除权人的权利主体地位，明确异议权的从属性质。这并不是对解除权人的格外保护，因此解除权在合同当中并不是确定，而是基于双方约定或一些法定事实而形成的，恰恰是对真正权利人的保护。实践当中，行使合同解除权的一方往往还是由于已经遭受或即将遭受损失且无法实现合同目的当事人，对此其以诉讼方式尽快结束合同纠纷更无可非议。合同解除权是当事人的一项法律权利，从法理学角度来讲，所谓法律权利是指国家通过法律规定对法律关系主体可以决定做出某种行为的许可和保障手段。[10]可见，权利的核心要素之一就是国家强制力的保障，如果没有国家强制力的保障权利就无法实现。另外“民事诉讼是实现实体私权的手段，实体法规定的权利义务的内容以及这些权利义务存在的本身都能被诉讼法左右，诉讼法乃实体法之发展母体。”[11]既然合同解除权是合同当事人的一种权利，就须得到国家强制力的保障，而诉权是启动国家保障的手段。如果否认解除权人的诉权，其解除权也将不会具有真正的法律权利的意义。而如果只赋予异议权人提起诉讼的权利，造成异议权大于解除权的假象，同时也容易出现异议权滥用的问题。

其三，以救济手段为视角，合同解除权行使方式不宜太单一。合同解除是强制性地结束双方当事人协议确定的民事法律关系，对双方当事人利益影响巨大，不但涉及到合同当事人的履行利益，而且合同一旦解除，还要返还财产，恢复原状，不能恢复原状的还要进行损害赔偿。可以说，订约主体对一方当事人是否享有合同解除权，产生争议的可能性非常大。具有解除权只是一方当事人的自己的观点，对方及法院、仲裁机构未必认可，因而，其发出的解除合同的通知的效力会处于不确定状态。合同解除通知发出后，若对方当事人提出异议，并提起诉讼，通过法院确认合同解除的效力，解除权人自然可以终止履行，不用担心违约的风险;但如果对方当事人不提出异议，解除方自认为合同已经解除，并停止履行，而事后通过诉讼，法院或者仲裁机构却认定其不具备解除权，解除权人必然要对相对人承担违约责任。另外，实践中，很多情况下解除权人无法实际通知到违约方，如果将解除合同的方式仅限于通知解除，解除权人将面临着明知继续履行合同将遭受巨大损失，仍然无法解除合同的困境。通过诉讼解除，法院可以采取公告送达的方式，即使当事人不到庭，也可以缺席开庭审理和判决。因此，尽管合同解除权属于私立救济，但当私力救济体现出局限性时，就需要借助于公力救济的途径以保障权利主体的利益不受损失。从这一角度来看，本文开头案例中法官以公权力不能介入私力救济为理由，驳回了原告A公司的解除合同的诉讼请求是欠缺考虑的。

结论

完善通知解除程序的规定，通过规定解除权相对人提出异议的期限以及不提出异议的法律后果来明确解除通知的生效时间;变通知解除程序的强制性规定为任意性规定，赋予解除权人选择权。通过通知程序解除的，解除权相对人收到解除合同通知后应当在法定或约定期限内提出异议，超过该期限未提出异议的，视为对合同解除权的认可，解除通知自到达之日起生效。解除权相对人的异议可以向对方当事人提出，也可通过诉讼或仲裁向人民法院或仲裁机构提出，确认解除方不具备解除权。一旦解除权相对人在法定或约定的期限内提出异议，解除合同的通知不发生法律效力，解除权人可以起诉或者仲裁，请求法院或者仲裁机构解除合同。这样，就可以做到当事人通过意思自治解除合同与法院或仲裁机构解除合同的良好衔接，既保证了解除合同程序灵活性，尊重当事人的意思自治，又能避免当事人滥用权力，维护经济秩序的稳定。




注释:
[1]《合同法》第93条规定:“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第94条规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”
[2]王利明:《合同法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第296页。
[3]王利明、崔建远:《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1998年版，第446页。
[4]韩世远:《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第318页。
[5]如《法国民法典》第1657条就规定:“买卖食品或动产之场合，买受人在约定的期限届满仍未受领其买受之物时，为出卖人的利益，得不经催告，当然解除买卖”;“当事人在合同中订有明示的合同解除条款，则无须向法院提出。”
[6]《合同法》规定:“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。”
[7]胡智勇:《合同解除权的行使方式》，《法律适用》2006年第1期，第103页。
[8]申卫星:《形成权基本理论研究》，《民商法论丛(第30卷)》，法律出版社2004年版，第20页。
[9]王利明:《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第555页。
[10]刘金国、舒国滢:《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第178页。
[11]［日］谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本)，王亚新、刘荣军译．中国政法大学出版社2002年版，第68页。



出处:当代法学 2012年第3期

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