[ 曾明生 ]——(2012-7-8) / 已阅37310次
当然，将人权保障分为狭义的人权保障与广义的人权保障两个层面来理解，也未尝不可。正如有论者认为，广义的保障机能既包括刑法对于集体人权(广大公民的人权)的保障,又包括对于个人人权(犯罪嫌疑人、被告人与罪犯的人权)的保障；狭义的保障机能特指对于个人人权的保障。[58] 笔者主张，有必要把刑法对被害人（国家除外）利益的保护从“刑法的社会保护机能”的阵营转移到“人权保障”中来，这种能够涵括对犯罪嫌疑人、被告人、罪犯和被害人甚至被害人近亲属的个人人权的保障，是一种中义的人权保障，如此理解，也合乎我国现行宪法和刑法保护个人自由和权利的精神。[59]
2004年我国宪法修正案将人权概念引入宪法，把尊重和保障人权确定为一项宪法原则。这是中国人权发展的重要里程碑。那么，我国现行刑法第257条规定暴力干涉婚姻自由罪，它就是贯彻现行宪法第49条有关“禁止破坏婚姻自由”的例证。其中“自由”是指受害人的自由。因此，如果只将我国宪法中的“自由”价值在刑法领域的体现仅限于犯罪嫌疑人、被告人的狭义的人权保障，这就有违我国宪法中的自由价值观念。而且，针对我国现行刑法第247条规定的“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供”，如果使用肉刑或者变相肉刑，就可构成刑讯逼供罪，处3年以下有期徒刑或者拘役。致人（犯罪嫌疑人、被告人）伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。那么，若是依据这种狭义的人权保障的“个人自由和社会秩序”理论，则人为地把“对犯罪嫌疑人、被告人的侵权行为”裂分为两种关系：一方面把犯罪嫌疑人、被告人作为涉嫌被追诉的对象因而强调对之进行（狭义的）人权保障（个人自由的保障），另一方面该情形中的犯罪嫌疑人、被告人又被称为被害人因而对之保护的立场同时却归属于社会保护。实际上，这里只是对犯罪嫌疑人、被告人人权的保护。怎能又在同一层面演变为对社会的保护呢？这是存在矛盾的。但是，如果采用笔者主张的中义的人权保障说，就没有这种问题，此例中对犯罪嫌疑人、被告人无论“作为涉嫌被追诉的对象”还是“作为被害人”都只是个人人权保障的问题。
另外，接下来需要讨论人权保障与社会保护的相互关系。一般认为，在任何社会，人权保障与社会保护都应当相互协调，从而在更大程度上实现刑事法的机能性目的。实际上保障人权与保护社会（或者控制犯罪）在目的上有时是有冲突的。对于“当人权保障与社会保护发生目的冲突，何者优先”这一问题，国内外学界及实务界众说纷纭。大致有如下观点：[60]
⑴ 保障人权的个人本位说。[61] ⑵ 保护社会的国家本位说。[62] ⑶ 折衷说。该说大致又可分为五种观点。第一，衡平基础上的保护优先说。[63] 第二，平行基础上的保障优先说。[64] 第三，并重说。[65] 第四，综合考虑说。有学者主张，在法益保护机能和自由保障机能出现矛盾或冲突时，应当根据社会现实、人民意志、具体案情与法条精神，合理地处理案件，使两个机能得以最大发挥。[66] 第五，并重基础上的倾斜说。该说强调社会保护与人权保障的统一，就是要求刑法从计划经济体制下那种对社会保护机能的单一选择，向市场经济体制下人权保障和社会保护机能并重的选择转变，并适当向人权保障机能倾斜，还人权保障机能在刑法中的应有地位，使刑法在担当社会利益保护器的同时，成为公民自由和权利的坚强卫士。[67]
上述观点各具特色，既有合理之利，又有缺陷之弊。第一种观点多为资本主义国家所主张，该说立足于个人权利和自由的保障，它是为实现“人和人的发展”这一终极目标的基本手段。[68] 因此，其具有一定的合理性。但该说又走向另一极端，往往过于强调狭义的人权保障而牺牲了其他人的利益。譬如，美国20世纪50～60年代的沃伦法院在保护个人权利方面走得太远，以致伤害了整个美国社会。[69] 或许有鉴于此类情况，法律的重点逐渐从个人利益转向社会利益，法律目的的演化进入法律的社会化阶段。第二种观点立足于国家和社会的利益，多为社会主义国家所主张。该说一般强调，公民行使自由和权利时不得损害国家、社会、集体的利益等等。显然，强调国家政治统治、社会稳定、秩序等整体性利益，是为促进甚至保障“全人类的解放”、“人的全面发展”等目的服务的。因此，其合理性不可否认。但是该说也通常轻视了人权保障的重要性，易使刑法单纯沦为国家政治统治、阶级斗争的工具。随着社会的不断进步，第一、二种观点逐渐为人们所抛弃，更多的学者主张折中的观点。当然，刑法机能折中主义者一般都认为，现代刑法不仅是“刀把子”，而且是“大宪章”，更是体现社会正义的“天平”。刑法不仅是实现国家政治统治、维护社会秩序的工具，而且也是公民防范司法擅断、保障个人自由的利器，更是社会正义这一法规范终极价值和目的的载体。[70] 尽管他们都主张尽量发挥社会保护与人权保障机能的效用，但在两机能性目的冲突时何者优先的意见上却有分歧。“衡平基础上的保护优先说”，略带现实主义和保守主义的倾向。“平行基础上的保障优先说”，略带理想主义和革命主义的色彩。“并重说”多停留在立法的注释层面，它在处理两目的冲突上无能为力。“综合考虑说”，试图兼顾合理主义和合法主义，但是，如何“根据社会现实、人民意志、具体案情与法条精神，合理地处理案件”？合理的具体标准是什么？两个机能性目的冲突时，究竟何者优先呢？其弱点是过于笼统并可能导致某些随意性的操作，其本质上更倾向于一种略带原则成分的灵活主义。“并重基础上的倾斜说”强调社会保护与人权保障的统一，追求刑法两机能的并重，为了还人权保障机能在刑法中的应有地位，因此主张适当向人权保障机能倾斜，应当说比较合理，但是“适当倾斜”在总体上可能较好地评价和把握，而对于特定的司法人员在办理具体的个案中如何操作仍然是个难题。
因此，从实际出发，为取上述观点之众长，力避其所短，笔者认为，应坚持总体上追求人权保障和社会保护并重的原则；当两个机能性目的发生冲突时，人权保障通常情况下应当优先于社会保护和惩罚犯罪，但是，特殊情况下广大公众的利益甚至代表公众利益的国家利益受到极其严重的威胁之时，人权保障也应让位给社会保护，即人权保障的机能性目的应具有“一般意义的优先地位”。其实质犹如罪刑法定原则对刑法解释所形成的限制一样，一般而言严格解释之，特殊情况允许合理的扩张解释。当然，倘若一个不代表广大公众利益的政治国家以维护所谓的国家利益为借口而不惜牺牲公民权利为代价，则显然不属宪政国家之所为。人权保障“一般优先”是刑事法公正以及为实现人类崇尚自由目标而努力的具体体现。另外，社会保护的机能性目的在特殊情势下必须取得优先地位。 2001年“九·一一”事件后，美国社会所作出的“自由给安全让路”的反应就是一典型例证。亦即，刑事法在保障国家行使刑罚权以惩罚犯罪、维护秩序的同时，假如它和保障人权的机能性目的发生冲突，通过人权保障一般优先（即罪刑法定原则保障人权以及附条件的修复性司法）的实现，充分保障犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人和被害人的合法权利，使刑事法奠定牢固的社会正义基础，获得社会伦理的支持，才能使刑事法具有强大的生命力、震慑力和感召力，从而为合理的现实政治提供有效的服务。这才是刑事法为现实政治服务的最佳方式。也只有尽力兼顾人权保障和社会保护的两个机能性目的之实现的刑事法，才能获得民众的广泛认同并确立公民对刑事法的忠诚信念，也才能更有效地教育公民自觉遵守法律，最终树立法律至上的权威。[71]
总之，在上述基本方向中，犯罪控制（或社会保护）与人权保障并重是公平正义的核心，公平正义又是刑事法治的核心，而刑事法治正是刑事法制高级现代化之核心。其层层递进的关系构成了一个有机系统。当然，上述主要讨论的是当前中国刑事法制改革的基本方向，若在将来中国刑事法治已经实现并且进行刑事法治改革的时代，则其基本方向应是走向高度先进、高度公正、高度文明与高度和谐的刑事法治高级现代化了。
三、中国刑事法制改革的评价机制
（一）刑事法制改革的评价机制概述
如何客观、理性地看待中国的刑事法制改革，涉及一个评价问题，也必然涉及其评价机制问题。我国理论界对刑事法制改革的评论很多，但是目前对其评价机制的研究还比较少见。评价机制是涉及由谁对什么进行评价、如何评价（运用什么方式手段进行评价、得出何种评价结论）的问题。亦即，评价机制需要由一定的评价结构产生相关功能和作用才能构成。在刑事法制改革的评价机制中，其评价结构包括评价主体（谁）、评价客体（对象）、评价方式（口头或者书面等）、评价标准（指标体系、评价尺度）、评价过程和评价结论（评价结果、评价内容）等。详言之，在评价主体上，他们既可以是官方的，也可以是非官方的；通常是境内的，但也可能是来自境外的，譬如外国人或者港澳台地区居民或者境外有关组织的评价；对法制改革的评价，既有改革者对自己的自我评价，也有来自改革者之外的评价主体的评价（即他方评价）。当然，任何改革的成效都不是改革者自己说了算，人民永远是改革的最终决定者和推动者。譬如，地方司法改革的成效不能只由当地高院院长说了算，而是应该在言论自由的环境下让全国媒体、学者、当地法官和老百姓等多方共同参与决定。[72] 评价对象就是中国的刑事法制改革，包括改革的方向、目标、历程、成绩或者效果等。在评价方式上既可以口头形式或者书面形式来表现；最明显的书面形式通常是以论文论著形式公开发表的理论研究成果，这是评价刑事法制改革发展的一种极其重要的方式。当然，其中也有一些重要的评价内容（如“秀才办案”、“机械司法”等评论）。有学者认为，法制改革涉及制度、组织和理论三个层面。[73] 其所指的部分“理论”应该就是此类。而且，网络媒体的评论也是一种重要的评价方式，也有一些评价内容。至于其评价内容（评价结果、评价结论）是否客观、理性，是否恰当，除了一定程度上可能与其评价过程（一个分析判断的逻辑推理过程）有所关联外，通常来讲，与其采用的评价标准（指标体系、评价尺度）有着极大的、非常紧密的关系。然而，这些评价标准又往往取决于评价主体本身根据其利益立场、现有知识、思维方式等基础来进行取舍的，如此难免众说纷纭。那么究竟应当由谁来决定呢？笔者认为，这需要由人们共同来完成，通过广泛的讨论达成基本共识，并且不断探索和实践，不断完善，才有可能逐渐形成一个规范化的、能为民众普遍接受的价值评价指标体系。下文仅就此进行初步探讨，权作一个纲要性的讨论，以期抛砖引玉。
（二）中国刑事法制改革的评价指标体系：刑事法治指数之构建
通常来说，改革的评价指标按照数量化的程度，一般可以分为计量指标（即定量指标）和非计量指标（即定性指标）。计量指标也是数值分析指标，是一种定量评价。计量指标较为具体、直观，评价时有明确的实际数值和可供参考的标准值，评价结果表现为具体的分数，对改革所作的评价结论直接、明确，给外界的印象清晰。而非计量指标，是一种定性评价，一般采用基本概念、属性特征、通行惯例等对被评价对象的某一方面进行语言描述和分析判断，达到剖析问题和解决问题的目的。非计量指标的特点是外延宽、内涵广，难以具体化。但非计量指标能将无法计量却反映了改革某方面状况的潜在因素纳入评价范围，通过分析判断，验证计量指标评价结果得出综合评价结论。[74]
笔者认为，中国刑事法制改革的评价指标体系（刑事法治指数）的基本组成要素或者一级指标，应主要包括：合目的性、民主性、科学性和公正性。合目的性作为定性指标，民主性、科学性和公正性可作为定量指标。其具体理由如下：
1. 合目的性。正如美国学者杜威指出，对任何包含所谓更好或者所谓需要的行动规则的鉴定和评估，都必然包含所要达到的目的。而人们总是会在将所获得的结果与所期待的结果的比较中，观察所获得的结果。[75] 这涉及的就是合目的性的问题。刑事法制改革在本质上是人类的一种目的行动，而对其进行评价，离不开对其合目的性之考量。因此，首先有必要从宏观上考察其行动是否偏离或者坚持了既定的方向以及实现目的的程度。（1）在刑事立法改革上，对合目的性的评判，是要考察是否坚持了改革方向以及实现改革目标的程度如何。即，主要考察实现刑事法制现代化的程度、实现公平正义的刑事法治秩序的程度、实现犯罪控制（或社会保护）和人权保障并重的程度等。还可以说，需要考察刑事立法在实行法治上的程度或者水平；同时需要考察刑事立法在实现社会和谐上的程度或者水平。刑事立法在实行法治上的程度，表现在形成良法的水平上，这是立法上的法律效果；而刑事立法在实现社会和谐上的程度，表现在体现民意和维护社会稳定的程度上，这是立法上的社会效果和政治效果。（2）在刑事司法改革上，也要考察刑事司法在实行法治上的程度或者水平（司法上的法律效果）；同时也要考察刑事司法在实现社会和谐上的程度或者水平（司法上的社会效果和政治效果）。这一点会涉及争论问题，后文关于公正性的部分将再论及。此处有必要事先说明的是，司法官既不能成为政治的附庸和奴婢，也不能完全成为任由法律摆布的奴仆（应主张恶法非法），需要体现人的主体性。
当然，法制改革不能为了目的而不择手段，既要强调目的的正当性，又要强调手段的正当性。其实，这里的手段是工具性目的[76]，相对其上层目的而言是手段，但相对其下层手段而言它又是目的。因此，为了考量目的之手段正当性的程度，还要进一步考察其合目的性之外的客观存在的三个基本指标：民主性、科学性和公正性。
2. 民主性。人民民主是社会主义的生命。人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。要健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。[77] 因此，在刑事法制改革上，也要强调其民主性。亦即，刑事法制改革应当充分体现民意。（1）在刑事立法改革上，需要广泛征求各方面的意见，以充分反映民意。因为关注民意，关注普通公众的认可度，以及有表决权的代表总人数占社会总人口比例，代表中投赞成票、反对票、弃权票的比例，这些都与发扬民主的程度有关。根据现行《立法法》第5条规定，立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。这一规定值得称道，因为充分发扬民主，既有利于充分反映民意，也有利于使通过的立法获得更多人的自觉遵守，又能使依法司法的裁判更具有民意基础，进而有利于维护社会的稳定。（2）在刑事司法改革上，应当回应人民群众的司法需求。因为司法改革是政治体制改革的重要组成部分，目前，司法改革处于承前启后的重要战略机遇期，要重点解决好司法改革为了谁、依靠谁的问题，要积极的吸收人民群众参与到司法改革的过程中来，从群众的角度、用群众的标准来评估检查司法改革的成效。只有把满足人民群众的司法需求，依靠人民群众进行改革并充分享有改革的成果作为司法改革的思路，司法改革才能得到社会的认可和支持。[78] 其中人民群众的司法需求，主要体现在三个层次上：一是法律意义上的权利保护需求；二是社会意义上的纠纷解决需求；三是哲学意义上的公平正义需求。而且，在我国近年来开展的几轮司法改革中，人民法院积极回应人民群众的根本司法需求，努力保证在全社会实现公平正义。这已经成为我国司法改革的一条重要经验，也成为设计改革方案的重要指导思想。同时，“回应需求、提升公信”在美国、英国等发达国家也已成为司法改革与战略发展的一项基本追求。[79] 另外，前述提及司法应否民主化的方向之争，其中有学者反对司法民主化，因为担忧将破坏司法独立，并且会牺牲法律的确定性和可预测性，在这点上对国民的警醒来说是有积极意义的。但是，司法独立是相对的，并不排除司法民主化的陪审制以及民众对司法的制约和监督。
3. 科学性。科学是以发现规律和运用规律为使命的。因此，在刑事法制改革的科学性方面，它意味着既要发现刑事法制改革的规律，又要运用好所发现的规律，这样才能更好地实现可欲之目的。（1）在刑事立法改革上，科学性原则首先要求应当合理设置目标和方向；然后在立法技术上，应当讲究技巧和科学，条文需要明确规范，协调统一，而且内容应当切合实际，并有一定的前瞻性。一部法律本身内部条款要协调统一，又要与相关法律协调统一，还要与缔结的国际条约的规定保持协调。正如现行《立法法》第4条所规定，立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。当然，这里提到合法性的问题。科学的刑事立法改革应当遵守《宪法》和《立法法》的规定，否则，非法的法制改革，既不能获得有效承认也不能受到法律保护，从而浪费改革的资源甚至损害法律权威和法治建设，这与科学性不符。而且，科学的刑事立法改革还必须遵守合理性的要求，立足客观实际，并能与时俱进。正如现行《立法法》第6条规定，立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。亦即，刑事立法改革既要合法又要合理，才能更好地合乎法制发展的规律。加之讲究立法技巧，才能统称之为具有比较完整的立法改革的科学性。（2）在刑事司法改革上，也要遵守科学性的原则。它首先要求合理设置其改革的目的和方向；然后还要求刑事司法改革应当讲究科学的手段和方法。要从实际出发，循序渐进。刑事司法改革的手段和方法同样要合法、合理，才能更好地合乎法制发展的规律，进一步推动正义的法治事业的发展。总之，刑事法制改革的科学性原则要求其改革在价值目标追求和工具选择与运用上都应具有科学性。
4. 公正性。众所周知，公正是一个社会基本的价值目标。但是何谓公正？人们众说不一。例如，在对待公正与公平、公正与正义的关系上，有同义说和近义说。同义说有三种：一种观点是公正与公平同义[80]，另一种观点是公正与正义同义[81]，还有一种观点是公正、正义与公平同义[82]。而近义说大致有六种代表性的观点。其实，公正可能涉及多种或多层含义（包括广义、中义、狭义等），其中公平是广义公正的核心含义。鉴于世上所有人都认同的、普适性的、绝对的、永恒的定义标准并不存在，因而，最值得探寻的是从长期来看有尽可能多的人认同的定义。这是要探寻一种接近（而不是精准的）最大共识范围的关于公正的定义。因为在这里追求精准是徒劳的。因此，笔者认为，公正指的是人们在社会关系中，能够公平地分配权利和义务，合理地处理各种利益关系，以及维护社会全体成员的共同利益，协调成员间的社会关系，使每个社会成员尽量能够得其所应得（即获得其相称的、正当的利益或者结果）；同时公正也指（一般）公开、相对公平、普遍公认的正义（正义即各守其位，各司其职，得其所应得等）。[83] 简言之，不妨把公正视为公平正义的简称。
（1）在刑事立法改革上，需要强调立法上的公正性，主要包括实体法立法上的平等和程序法立法上的平等。由此能够公平地分配各种权利和义务。当然，其中平等是相对的，不排斥必要的刑罚个别化的立法规定和刑事诉讼法的特别程序之规定。另外，还要强调在实体法和程序法的立法上，积极追求犯罪控制（或社会保护）和人权保障并重的法律机能，努力实现保护机能和保障机能之间的平衡。正如前文已述，这种并重和平衡也是相对的，它主要是从总体上和两者不发生冲突时的意义上而言的。就其发生冲突来讲，应当合理地处理利益关系，其处理原则如前文讨论改革方向部分中所述，此处不再赘言。
（2）在刑事司法改革上，必须强调司法的公正。正如美国加利福尼亚州在《2006—2012年司法发展战略规划》中提出，“司法应当为实现公平正义以及纠纷解决提供一个独立平台” 等内容。[84] 关于对司法公正的含义或者解读，学界也有不同认识。可以从司法权的主体范围和公正内容两个角度作为分类依据进行探讨。[85] 首先，从司法权主体范围的角度看，法学界有三种代表性的认识：①广义主体说（即公安机关、检察院、法院等多主体说）。[86] ②中义主体说（即检察院和法院双主体说）。③狭义主体说（即法院单主体说）。[87] 然后，从公正内容的角度看，法学界目前主要有以下三类认识：①广义说。此说大致又可细分为四种：一是程序、实体和制度三个层次说；[88] 二是程序、权利和结果三个层次说；[89] 三是实体、程序和形象三面说；[90] 四是整体公正与个体公正说。[91] （2）中义说。此说主要有三种：一是程序公正和实体公正并重说；[92] 二是冲突时程序公正优先说；[93] 三是冲突时实体公正优先说。其中程序公正和实体公正并重说，与前述关于犯罪控制（或社会保护）和人权保障并重说，观点相近，但实质相同。因为强调犯罪控制（或社会保护）和人权保障并重是刑事公正的基本要求，它既有程序意义上的并重（公正），又有实体意义上的并重（公正）。（3）狭义说（片面公正说）。此说有两种：①程序公正说。该说片面强调程序公正，无论结果如何，只要程序公正，就是司法公正。②实体公正说。该说片面追求实体公正，忽视程序公正。一言以蔽之，无论程序如何，无论手段如何，只要结论是公正的，就是司法公正。[94] 当然，上述两个不同角度的分类有同时交叉、兼容、并存的情形。显然，以上有关司法公正的不同观点是与人们对“司法”和“公正”的不同认识密不可分的。依据“司法”和“公正”意义范围之大小，可把“司法公正”划分为多个层次。为了完整地理解它，实际上，这里还可以补充一种最广义说。该说可以认为，司法公正是指一切与司法相关的活动和相关的内容都能够体现公平正义的精神和原则。但是，基于前文对公正采取接近最大共识范围的定义，因此，笔者认为，刑事司法公正，是指司法机关及其工作人员在刑事司法活动中，依法履行职责，正确适用刑事程序法和刑事实体法，能够相对公平合理地处理刑事案件，做到各守其位，各司其职，使利害关系各方尽可能得其所应得；它也是在刑事司法过程和结果中体现（一般）公开、相对公平、普遍公认的正义精神和原则。特别值得注意的是，具备了实现司法公正的必备条件，具有一定程度的公正性，这不等于公正的实现将达到充分的程度。在一国范围内，司法公正程度整体上取决于实现司法公正的各种改善条件的总体状况。而且，司法公正的评判标准有法律标准、社会标准和政治标准。法律效果、社会效果（公众认同）和政治效果（社会稳定）统一的程度越高，意味着司法公正的法治水平和文明程度就越高。[95] 因为，三者中缺一都是遗憾的。
当然，上述论及的合目的性、民主性、科学性和公正性四个评价指标，有密切的关联，相辅相成。它们分别从目的、民意、规律和利益关系四个角度来考量。其中关联的表现主要是，通过反映民意，运用规律，协调利益关系来达到改革和发展的目的。更为明确地说，只有更充分地反映民意，才能更好地运用规律（因为民可载舟，亦可覆舟），才能更好地协调利益关系，实现更充分的公正秩序，早日完成建设法治国家与和谐社会的伟大使命，乃至未来为进一步建设高度法治化、高度政治文明的更加和谐的社会而努力。但是，试图给四个评价指标分别设定具体分值，极其困难。相对而言，不妨把刑事法制改革应客观具备的民主性、科学性和公正性作为定量指标来对待。因为可以参照当前有关民主指数和有关法治指数的编制经验来进行设计。其实，正如刑事法治是法治的一方面那样，刑事法治指数应当成为法治指数中的一部分。
英国具有世界影响力的媒体《经济学家》智库，针对2006年、2008年、2010年与2011年全球民主的现状，分别推出了四份《全球民主指数》，其中对全球160多个国家的民主状况进行了评分和排序。经济学家智库借助问卷调查的方法，设计了60多个问题，每个问题有2—3个选择项，调查的对象来源于各方面的学者以及各国的民众。该民主指数关注如下五个评分项：选举过程、公民自由、政府的功能、政治参与和政治文化。该团队认为，拥有自由、公正、竞争的选举是民主制的基本前提，此外，言论、出版、表达、结社、司法救济、宗教信仰等方面的基本人权，也是民主不可或缺的内容，民主至少还要包括保障这些基本权利和少数群体的权利。这五个评分项中，每一项最高分为10分，民主指数总得分为这五项指标的平均分。[96] 鉴于此处构建刑事法治指数的民主性（一级指标）仅限于刑事法制改革中的民主性，因此，或许应就其评分项调整为立法的选举过程、立法参与、公民自由、司法参与和政治文化五项（二级指标）。然后再对各项二级指标进一步设计、论证和细分为三级指标。譬如，在“司法参与”项目之下可以包括旁听、记者采访、陪审制、司法改革的参与[97] 等评价指标。甚至对此可以继续设计四级指标等。
对于科学性和公正性两个客观指标的把握，可以参考当前有关“法治指数”（the Rule of Law Index）这一评估体系来进行改造。法治指数是衡量一国（或者地区）法治状况的重要“量化”标准。它目前已经出现了多个版本。例如，“世界正义工程”的法治指数、香港地区的法治指数、浙江省杭州市余杭区的法治指数和四川省的法治指数等。其中影响较大的是，由美国律师协会联合国际律师协会、泛美律师协会、泛太平洋律师协会等律师组织发起的“世界正义工程”在2008年7月2日提出并不断完善的指标体系。该工程经过与100多个国家17个专业领域的领导、专家、学者、普通工作人员长期的考察和研讨，规范了为各国普遍接受的“法治”工作定义的四项原则：（1）政府及其官员均受法律约束；（2）法律应当明确、公开、稳定、公正，并保护包括人身和财产安全在内的各项基本权利；（3）法律的颁布、管理和执行程序应公开、公平、高效；（4）法官、律师和司法工作者应当称职、独立，具备职业道德，而且数量充足、装备精良并具有社会代表性。[98]同时，根据这四项原则并经过广泛调研与试点，总结出具有世界代表性的评估一国（或者地区）法治状况的法治指数。该指数体系根据四项原则分为4组，共计16个一级指数和68个二级指数。该法治指数主要利用两大数据来源对法治状况进行分析评估。首先采用“普通人口抽查（GPP）”方式，由资深的专业公司对每个国家中3个城市的1000名受访者进行抽样调查，每3年进行一次；其次采用“专家型受访者问卷（QRQ）”方式，每年进行一次，受访者包括民商法、刑事司法、劳工法和公共健康等各领域的专家学者。值得一提的是，为了能在全世界推广统一的法治指数，该工程在设计和发展其法治指数时，扩展了评价范围，并使衡量尺度更具弹性。不仅考察书面上的法律法规，也关注实际中的执行情况；把相关的非正式制度也纳入对正式的法律系统进行审查的射程之中；从现存的国际标准和准则中，采纳今后可以用以衡量各国法律系统的指标；最大限度增强对法治进行评价尺度的国际兼容性，力求搭建起描绘法治关键功能的框架。[99] 显然，其中不仅涉及刑事法治的指标，也涉及行政法治的指标和民事法治的指标等。应当说，法治指数作为对一个特定法域的法治水平的评价，在法治被“量化”的背后，既在一定程度上反映了民意，也为社会治理提供了可供参照的标准。这一可量化的正义更客观地成为测量政府行为与法治运行的检验标准和价值参照。尽管其中还存在有待进一步完善的余地，但是它对中国构建法治指标体系乃至刑事法治指标体系而言仍有积极的借鉴意义。
从上述“世界正义工程”法治指数中的四项原则来看，其中“法律应当明确、公开、稳定、公正，并保护包括人身和财产安全在内的各项基本权利”（原则2），近似于前述科学性原则的立法部分。而“政府及其官员均受法律约束”（原则1），“法律的颁布、管理和执行程序应公开、公平、高效”（原则3），以及“法官、律师和司法工作者应当称职、独立，具备职业道德，而且数量充足、装备精良并具有社会代表性”（原则4）等三原则之综合，近似于前述公正性原则。因为此处只是构建刑事法治指标体系，所以不能完全照搬“世界正义工程”法治指数中四项原则之下的指标设计，而是有必要对之进行某些相应的改造。尤其值得指出的是，“世界正义工程”法治指数或者中国的法治指数可以设计为两大块：非刑事的法治指数和刑事的法治指数。这样设计使其指标更为精细化，可能使其结论的可信度提升。另外，这里基于必须限于考察刑事法治方面的原因，或许可以考虑，在一级指标科学性原则之下设计如下几个二级指标：刑事法律应明确、公开、稳定；刑事法律是公正的，并保护人们的基本权利；刑事法律保护人身安全；刑事法律保护财产安全及从事私人经济活动之权利等。另外，在一级指标公正性原则之下可以设计如下几个二级指标：官员的权力通过宪法或其他基本法加以界定和限制；国家工作人员犯罪和军人犯罪，承担相应的刑事责任；政府遵守其缔结的涉及规制犯罪的国际条约；刑事法律的颁布、实施和执行程序应当对公众开放；刑事法律的实施和执行应当公正、高效；刑事法官、检察官和其他司法工作者应当中立、负责；刑事司法制度应当高效、开放、有效；刑事诉讼当事人应当由合格且独立的律师或代理人向其提供法律咨询或代理服务；替代性纠纷解决机制提供独立、中立、公平、高效的刑事司法救济；传统的、社区的及宗教的纠纷解决机制均应当提供独立、公平、公正的刑事司法救济；等等。此外，还要分别对上述二级指标进一步设置更为细致的三级指标，甚至再进一步细化为四级指标。对此，必须进行周密地设计和论证。因篇幅和水平所限，笔者将另文探讨。
诚然，我国香港地区、浙江杭州市余杭区和四川等地的经验也有一定的借鉴意义。不过，相比之下，香港的研究更接近成熟。香港法治指数的研究早在2005年就得以开展和实施。该项目以体制性的进路，以质化和量化相混合的方法来确定特定地区的法治指数。其指标体系涉及有关法治的不能或缺的七个条件：(1)法律的基本要求；(2)依法的政府；(3)不许有任意权力；(4)法律面前人人平等；(5)公正地施行法律；(6)司法公义人人可及；(7)程序公义。该指标体系要求搜集一系列与法治有关且可量化的法律数据。其中包括罪案率、投诉警察成立的数字、向申诉专员作出投诉并成立的数字、司法复核申请的数字、法律援助的数字、各级法庭每年听取案件的数字、每10万人有多少位法官和律师、法官薪酬与一位相类资历的私人执业律师收入相较的百分比、各级法庭就罪名成立或量刑刑事上诉成功的百分比、检控官薪酬与一位相类资历的专业人士收入相较的百分比以及当值律师服务处理案件的数字等18项可作为决定法治实施程度高低的硬数据。然而，该研究没有用这些数据来直接推算出一个法治指数，因为同一套数据可有不同的解读。除了可量化的法律数据外，还要公众对法治观感的数据。这种数据包括4项：知道如何寻求法律服务帮助自己的市民的百分比、认为他们在被拘捕后会得到公平对待的市民的百分比、市民对司法制度的公正程度的评价以及市民对香港法治程度的评价等。这些数据有用，是因为决定一个社会法治程度高低的因素之一就是公众对法治的态度。但是，正如可量化的法律数据一样，法治指数不能直接由公众观感得出定论。最终对法治的评估及分析仍有赖专家们的知识。每位评审专家都需在一表格中列明其对前述七项条件作出一至十的比重评分。评审者还要按其评估时为每项香港的法治原则打分(由一至一百，五十分及格)。每位评审者为每项原则所给的分数和比重，一起计算得出对法治的评分。每位评审者要为评分撰写一页解释。而且，刻意挑选一群独立人士组成一个比较组别。其成员包括三位法律教授、两位法律学生、来自本港与法律有关的非政府组织的四位代表，以及两位法律版记者。他们就同一套材料跟评审者作同样的评估。如果评审者和比较组别的评估结果有所出入，研究小组就要寻求解释。将所有七项条件的加权平均数加起来制定出评审者的指数。同样，从比较组别的评估可得出一比较指数。每项条件的平均分数与相关比重加权后，再将所有条件的加权平均数组合起来，便可以分别得出评审者和比较组别的整体法治指数。[100] 应当说，该法治指数能为反思和改善香港法治水平发挥积极的作用，但是也要认识到其中仍有不完善之处。[101] 假如构建刑事法治指数时，意图借鉴此一思路，就要考虑科学性原则和公正性原则与香港法治指数中上述关于法治的七个条件的对应关系。不难发现，科学性原则近似于它的第一个条件“法律的基本要求”；而其他六个条件“依法的政府”，“不许有任意权力”，“法律面前人人平等”，“公正地施行法律”，“司法公义人人可及”和“程序公义”，结合起来近似于公正性原则。接着也要对其18项可作为决定法治实施程度高低的硬数据指标加以改造，以体现评价刑事法治状况的特点。
总共8页 [1] [2] 3 [4] [5] [6] [7] [8]
上一页 下一页
