[ 王维永 ]——(2012-6-21) / 已阅8906次

　　其次，制度建设的生命力在于发展和创新，而发展和创新的源泉和动力在于实践。[10]婚姻法修改后的十多年司法实践证明，配偶之外的第三人与配偶之中的“过错方”共同侵权现象愈演愈烈，已经引起民众之公愤，并引发民众对国家立法的忧虑与质疑。如果某一法律规定丧失了民众这一社会基础，那么这一法律制度谋求存在的唯一条件只能是按照民意进行修改，否则只能被废除。因此，我们的立法应当对第三人给社会主义婚姻家庭的破坏严重性有一个清醒的认识，从而加强调研，着手立法上的修改工作，以遏制这一现象的蔓延。

　　再次，长时间以来，司法在处理离婚损害赔偿案件中实际处于无奈状态，无力解答当事人提出的质问，一句“这是法律的规定”无法让质问方从中释然，司法之无奈自然导致当事人之无助。在当下，离婚损害赔偿案件已成为婚姻家庭案件中最棘手的案件，也最容易引发“民转刑”趋势，承办法官提心吊胆地办案，精神压抑，疲于做思想工作却无济于事。如果立法修改使第三人被诉为责任主体，既可缓解当事人的情绪，亦可缓解法官的压力，将有效改变目前的司法窘态。

　　（二） 婚姻法第四十六条修改之可行性分析

　　一方面，域外已有规定，他山之石可以攻玉。域外不少国家的婚姻家庭法律都有关于第三人（俗称“小三”）承担损害赔偿责任的规定，即使在一贯主张性开放的美国，也要求“小三”承担赔偿义务，虽然这种要求不是美国《统一结婚离婚法》的规定，但却由美国法院以判例形式予以承认。1997年8月5日，美国北卡罗来纳州法院作出了美国司法史上首次“第三者”受到处罚的判例，该州一名叫朵罗西的妇女向法院控告第三者考克斯与自己的丈夫通奸，使原本幸福的婚姻关系破裂而离婚，要求考克斯为此支付赔偿金。该州法院作出了一个“令所有惨遭遗弃的怨妇扬眉吐气的裁决，要求考克斯向朵罗西支付高达100万美元的赔偿金。”此外，美国还有一些州的法律规定，第三人以诱惑、离间与通奸行为导致夫妻感情疏远，甚至夫妻关系解体，受害的配偶一方有权要求第三人赔偿损失。因此，域外法律规定以及判例，可资我国修改婚姻法第四十六条，确立第三人侵权赔偿之参考。

　　另一方面，我国立法规定第三人侵权损害赔偿，已有早已施行的《中华人民共和国侵权责任法》作理论与实践支撑。该法第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条规定与《民法通则》第一百三十条规定的“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”相一致。而且，该法第十五条规定了承担侵权责任的八种法定方式，这些为我国确立第三人共同侵权赔偿制度奠定了基础。这里应当明确的是，第三人与配偶一方共同侵害法律保护的社会主义婚姻家庭制度，侵害无过错配偶一方的合法权益，其性质是否属于侵权行为，是否属于共同侵权？笔者认为，这种行为理所当然属于侵权，而且是“内外勾结”型共同侵权。这是因为，其一，共同侵权人主观上是明知的，具有主观故意的共同性；其二，他们在实施加害行为中协同动作，目标明确，目的统一；其三，加害之结果均满足了他们的侵权愿望，即家庭破裂，夫妻离弃。因此，加害主体的复数性（二人以上）、加害行为的协作性（互相利用，彼此支持）、主观愿望的共同性（共同故意）、损害结果的统一性（行为和结果都未超出他们的侵权目的范围）特点，完全构成了共同侵权的构成要件。

　　再一方面，立法确定第三人共同侵权赔偿，在我国具有广泛的群众基础和丰富的司法实践经验。中华民族是一个十分遵崇传统婚姻家庭道德的民族，对我国婚姻法所确立的一夫一妻制、男女平等、夫妻互相忠诚等从内心拥护，深信不动摇，对西方的性理念、性开放以及时下反映出的包二奶、重婚、与他人非法同居、家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等现象十分不满，甚至深恶痛绝。人们都希望对对夫妻恩爱，家家和睦幸福，家庭能够充分发挥社会细胞的功能与作用，因此，具备了婚姻法第四十六条修改构建第三人侵权损害赔偿制度的广泛群众基础。同时，婚姻法修改后又经历10多年的实践检验，司法机关已经积累了离婚损害赔偿方面的丰富的审判实践经验，一旦第三人侵权责任经立法修改确立，将十分有利于婚姻家庭案件的司法审判，变无奈为得心应手，变被动为主动，从而保障社会主义婚姻家庭制度的稳定和巩固，为社会和谐之构建提供良好的条件。

（作者单位：重庆市奉节县人民法院）

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