[ 王利明 ]——(2012-6-11) / 已阅15197次

值得探讨的是，关于判决中是否应列举不同的判决意见，是值得研究的问题。在英美法系国家，历来强调在判决中列出各种不同的裁判意见，特别是反对意见，而且判决中列出的反对意见曾对普通法的发展起到了重要的推动作用，许多反对意见形成为普通法的重要规则并被以后的判决反复引证。但在大陆法系国家，对此问题历来存在着不同的观点。赞成者认为在判决中列出不同意见，可以真正实行审判公开，也有利于公众对审判的监督，更何况反对意见可能是正确的，而裁判意见反而不一定是正确的。反对者认为，在判决中列出不同意见会削弱判决的权威性、妨碍判决的执行。在法国，学者大都主张要列出反对意见，但法院并没有采纳这一观点。而在德国法院内部对此存在着不同意见，但德国最高法院并不同意将不同意见公开。在日本，最高法院的判决书中要列出不同的意见，但其他法院则并未采取此种做法。笔者认为，在判决中列出不同意见，确有利于增强审判活动的公开性和透明度，使公众进一步相信法院是公正、无私、廉明的；同时反对意见对司法经验的总结和学术的发展都具有重要价值。然而，考虑到目前司法在公众中的权威性并不高，许多公正的裁判都仍面临着“执行难”的问题，如果列出不同的意见，则会削弱裁判的权威性，并有可能会为拒不执行判决和裁定的当事人提供某些借口。所以笔者认为，我国目前尚不具备在指导性案例中列举不同意见的条件。

4．效力具有确定性。指导性案例必须是在效力上具有确定性的案例，也就是说，是已经生效的判决。否则，在案件没有经过上诉期限，或者二审、再审审理期间的一审案件，如果作为指导性案例出现，则会干扰正在进行的或者可能进行的审判，影响法官的审判。

5．发布程序的严格性。尽管指导性案例不一定是最高法院自己审判的案例，但其是通过最高法院审委会充分讨论通过的，此种程序与司法解释通过的程序相同。严格的程序也保证了指导性案例的权威性、正确性，使其有别于其他最高法院公布的案例，如公报案例等。此外，指导性案例应当具有统一的格式、体例和编号，并且应当在最高人民法院公报、人民法院报等权威媒体上统一发布。明确的形式要求，既能够保持指导性案例的权威性，也有助于引用方便。

需要指出的是，虽然指导性案例的发布机关具有特定性，但是指导性案例的遴选来源应当具有多样性。因为最高人民法院的工作主要是对全国各级人民法院审判工作的监督和指导，其自身办理的案件数量较少，不可能要求所有的指导性案例都来源于最高人民法院审理的案件。因此，指导性案例的遴选来源应当多样化，应当包括地方各级人民法院自报、最高人民法院自选、法学家推荐等渠道。《规定》第5条规定了指导性案例的外部发现机制，其中明确专家学者可以向人民法院推荐指导性案例，这也是发现指导性案例的一个重要途径。

四、指导性案例的效力

建立案例指导制度的关键在于，要明确指导性案例的效力。从最高人民法院采用“指导性案例”而不是“判例”的表述来看，其主要考虑到指导性案例不具有判例的效力。但关于指导性案例究竟应当具有何种效力，一直是有争议的话题。对此，主要有如下几种观点：一是说理功能说。此种观点认为，指导性案例在效力性质上的说服性或参考性，是指它的效力取决于它的正确性、妥当性，即对法律的正确解释、对法理的正确发展、对法律原则的正确发现。人们遵从它是因为信服它的正确性。指导性案例的效力来自于法官在其中对有关法律解释观点的论证，来自于其中法律论证所具有的合理性和说服力。[11]二是参照功能说。参照就是参考、遵照的意思，即法官在审判案件时，处理不相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神。处理与指导性案例相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。[12]三是指导功能说。此种观点认为，指导性案例应当具有“指导效力”[13]，法官在判案过程中，应当按照指导性案例进行判决，否则，二审法院可以对未按照指导性案例进行裁判的案件予以改判。这三种观点都不无道理。

指导性案例的定位是构建指导性案例制度的基础。虽然两大法系的总体趋势是相互借鉴、相互融合，判例在大陆法系也逐渐成为法律渊源，但我国的指导性案例制度既不会演变成英美法系中的先例，也不会成为大陆法系中的判例。从总体而言，我国的指导性案例不会成为法律渊源，法官也不受“先例拘束”原则的拘束。如前所述，司法解释是最高人民法院做出的一种有权解释，但指导性案例与其不同，其不具有法律约束力，不能作为裁判依据援引，只能作为裁判的参考，从这个意义上，我们说建立指导性案例制度，并非是要建立判例法制度，我们也不能照搬判例法国家普遍采纳的遵循先例的原则。从最高人民法院“一五改革”和“二五改革”纲要来看，最初建立这种制度的设想，主要是针对司法解释的不足和案件请示制度的改革而提出的一种新指导方式，绝非要将指导性案例变成一种法律。在目前我国法律体制下，法官无权创造法律，司法机关进行审判的依据也必须是全国人大及其常委会所制定的法律以及行政机关颁布的行政法规和规章、地方各级人大制定的地方性法规以及“两高”制定的司法解释，而不能够由法官个人在个案中创设规则并且变成判例要求以后的审判都加以遵循。

笔者认为，如果指导性案例仅具有说理功能，显然无法将其与其他案例，如公报案例区别开来，并体现案例指导制度应有的功能。但如果认为其具有指导功能，又在一定程度上将其作为法律渊源，拔高了其效力。事实上，二审判决改判，生效判决能否提出再审，起决定作用的仍然是指导性案例所适用的法律，而不是指导案例本身，就此而言，参照功能说更值得赞同。根据《规定》第7条，指导性案例的效力是“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”，笔者认为这是对指导性案例的一种准确定位。参照的含义首先意味着其不是法律渊源，不能直接作为裁判依据。但如何理解“应当参照”的含义？对此，存在不同看法。一种观点认为，既然只是“参照”，那么法官可以自由决定是否参照。而另一种观点则认为，只要有类似的指导性案例，法官就必须要参照。笔者赞成第二种观点。因为如果法官可以自由决定是否援引指导性案例，则指导性案例制度就没有任何权威性，其将会形同虚设，毫无意义。笔者认为，指导性案例“应当参照”的含义包括如下几方面：

1．指导性案例具有权威性。“应当”的含义包含了强制性的要求，不同于“可以”的表述。因为指导性案例是由最高人民法院依照一定的程序所制定和颁发的，通常都是通过严格的遴选机制而筛选出来的公正的、已生效的判决，它并非指法官个人在具体案件中对于法律所作的解释。指导性案例一旦颁布，就应当对包括最高人民法院在内的全国法院都能够产生一定的拘束力。这就是说，所有的法官在遇到类似案件时，都应当参照指导性案例来进行裁判。

2．参照的含义是指，在没有充分且正当的理由时，法官对于同类案件应当参照指导性案例做出裁判。因此，在指导性案例颁布之后，法官的一个重要任务是要确定裁判的案件是否与指导性案例相同或相似。对当事人来说，其也可以根据指导性案例来检验法官是否正确适用法律，进而公正裁判，从而保证类似案件类似裁判，避免同案不同判的现象出现。

3．参照的含义还表现在，法官可以在说理部分直接援引指导性案例。虽然指导性案例不能作为法官裁判的依据，但是可以在判决书说理部分来加以使用。从这个意义上讲，指导性案例可以成为说理的理由。一般而言，直接援引指导性案例在判决中进行说理，法官就已经使判决具有了较强的说理性。但在不援引指导性案例的情况下，法官的说理论证义务较重。

4．参照的内容并非是指导性案例的全部内容，而主要是其判决理由。换言之，指导性案例中具有指导性、一般性的部分，是判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证。[14]

参照指导性判例作出裁判，实质上是要实现类似问题类似处理，保障裁判可预期性的实现。但问题在于，如果在案件事实具有与指导性案例相类似的情况下，法官应当参照而不予参照，应当产生何种后果？当事人是否可以此为由提起上诉或再审？上级法院能否因此而对下级法院的判决进行改判？这实际上是涉及到如何建立指导性案例的发挥作用的机制问题。这也是建立这项制度后必须要解决的关键问题。在我国，指导性案例发挥作用的机制主要体现在如下两个方面：

一是诉讼机制的内在作用。对同类案件，如果下级法院的法官没有按照指导性案例审判，例如，在证据标准、事实认定、法律规范选择、法律条文解释以及裁量标准等方面与指导性案例不同，在此情况下，上级法院发现之后，可以通过诉讼程序进行纠正。这应当是发挥指导性案例约束力的一个主要途径。通过上诉和再审程序，可以确保上级法院发布的指导性案例能够得到下级法院的遵循。有人认为，如果没有按照指导性案例办案，可以进入上诉和再审程序。笔者认为，由于法律对上诉和再审的程序已经做出了明确的规定，并没有把这一理由作为再审的原因，所以在有关诉讼法律没有进行相应修订之前，还不能将未参照指导性案例作为进行上诉和再审的启动原因。

二是指导性案例自身的说服力。因为指导性案例具有正确性，所以法官可以直接援引作为判案的理由，也可以在诉讼调解过程中，以指导性案例来阐述自己的理由进行说理。指导性案例确定的法律适用规则，代表了上级法院法官对法律的解释，具有当然的内容正确性，其已经经过实践检验是科学合理的。当然，在确定指导性案例时，就得注意确保案例内容的正确性，避免因为对指导性案例内容的争议而影响到指导性案例的作用，如果法官在类似案件中，拒绝参照指导性案例进行裁判，就必须要给出充足的道理来说明其不予采纳指导性案例的理由。法官应当解释其为何不参照指导性案例，其采用新的立场又是基于何种法律和事理的考量。对法官课以此种义务，也是为了发挥指导性案例的拘束力。

五、指导性案例运用中的类似性判断

指导性案例发挥作用的关键在于，通过“识别”确定系争案件与指导性案例之间是否存在类似性。如何理解类似性？从比较法上来看，国外的法官通常采取如下做法：首先需要明确待决案件的诉因与指导性案例是否相似。就一个案件来说，只有和其诉因密切相关的事实才是我们需要重点关注的事实，所需要比较的也是同种诉因下的类似案件。[15]笔者认为，在我国首先要明确，法官参照指导性案例审理案件时，首先要求当事人的诉讼主张与欲参照的指导性案例具有相同性或相似性。从我国司法实践来看，笔者认为，类似性应当具有如下几个特点：

1．案件基本事实类似。对于简易案件而言，指导性案例与系争案件的事实都大体相同。基本事实类似包括了行为类似、结果类似、数额类似或者某一个其他情节类似。[16]例如，在信达公司合肥办事处诉中国医药集团总公司等借款担保合同纠纷案中，[17]企业因全部资产被整体划拨而变更产权关系，无偿接受企业的公司将所接受企业的全部经营性净资产及相应的债务作为自己的出资组建其所属的新公司的，应在接受原企业资产的范围内对其原有债务承担连带责任。因此，企业因全部资产被整体划拨而变更产权关系后，就属于案件的基本事实。即使出现了新的案件类型（如拆迁中的补偿纠纷案件等），只要基本事实相同，就可以适用。在确定案件基本事实类似性的过程中，关键要考虑系争案例和指导性案例中的关键事实是否具有类似性，如果关键事实不同，通常就可以说这两个案件具有不同之处。[18]例如，在陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案中，[19]最高人民法院认为，《合同法》第52条关于“恶意串通”行为的认定，应当分析合同双方当事人是否具有主观恶意，并全面分析订立合同时的具体情况、合同约定内容以及合同的履行情况，在此基础上加以综合判定。该案是就合同订立中的“恶意串通”行为所作出的认定，如果是在侵权案件中出现“恶意串通”行为，就不宜采用上述案例中的认定方法。

在讨论争议的案件事实与指导性案例的事实是否具有相似性的时候，应当注重比较两者之间的区别，一般而言，该种区别主要是一种实质性的区别，而不是不重要的、轻微的区别，这种区别将会对争议的法律效果和当事人责任的承担产生实质性的影响。例如在“山起”案中，[20]最高人民法院认为，对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称，并可以根据《反不正当竞争法》第5条第（3）项的规定获得保护。该案仅仅适用于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知的企业名称，此类企业的名称也应当包括其简称。但是对一般的不具有较高市场知名度的、不是为公众所熟知的企业名称，就不能适用这一规定。再如，在“正野”不正当竞争纠纷案中，[21]最高人民法院认为，受《反不正当竞争法》保护的企业名称，特别是字号，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标示，可以继承。该裁定还明确，登记使用与他人注册商标相同的文字作为企业名称中的字号，生产经营相类似的产品，倘若足以使相关公众对商品的来源产生混淆，即使他人的商标未被认定为驰名商标或者著名商标，仍可构成不正当竞争行为。该案中，其适用的基本前提是登记使用与他人注册商标相同的文字作为企业名称中的字号，如果不属于这一情形，则不能适用该案所确立的规则。

2．法律关系类似。在进行案件的比较时，首先要判断指导性案例中的法律关系与待决案件中的法律关系是否具有相同的性质。此处所述的法律关系不是泛泛的判断，如侵权案件或合同案件，而是指具体的法律关系类型。例如，就合同案件来说，其究竟属于有名合同还是无名合同，如果是买卖合同，其涉及到的是风险负担，还是物的瑕疵问题。法律关系越具体，其相似性程度就越高。例如，同样是买卖，一般的买卖和特种买卖也存在区别。此处所说的法律关系类似，不是说基本法律关系相类似，而是指具体的法律关系相类似。一般而言，仅仅将民事案件区分为侵权或者违约的法律关系，显然过于宽泛，即使属于某一合同类型或者同一侵权类型的法律关系时，也还不能认为具有类似性，而必须是作为裁判对象的具体的特定法律关系同一。例如，在“蘭王”鸡蛋商业低毁案中，最高人民法院认为，《反不正当竞争法》调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称，但商业诋毁指向的对象应当是可辨识的，《反不正当竞争法》没有对商业诋毁的语言作出限制，诋毁语言并不一定要求有感情色彩。[22]在这一案件中，最高人民法院明确区分了商业诋毁的两种形态，实际上是区分了因商业诋毁产生的反不正竞争法律关系与侵权法律关系，并确立了不同的构成要件。法官在确定案件的相似性时，需要具体考虑原告是基于哪一种法律关系而请求赔偿。指导性案例和系争案例中的法律关系越具体则越具有类似性，通常被认为性质类似案件。法律关系越具体，且越具有相似性，则越能够表明两者之间的相似性。

3．案件的争议点类似。整个逻辑三段论的起点是当事人的争点。因为在民事案件中，主要是实现当事人的主张。当事人的主张或请求划定了法院审理的范围。所以在适用指导性案例时，应该要求案件中争议的问题相同。例如，都是以是否构成根本违约为争议的焦点；再如，知识产权案件中同一种商品的理解与认定问题。这些都构成争议点的类似性。例如，在2001年云南省高院审理的一起医疗事故纠纷中，再审法官在“驳回申诉通知书”中，参考2009年9月7日北京市海淀区法院审理的“贾国宇案”，论证了精神损害赔偿的合理性，从而支持原告的请求。[23]一般而言，争议点的类似性还是要根据原告的主张和被告的抗辩来判断。

4．案件所争议的法律问题具有相似性。例如，待决案件是产品责任案件，其主要涉及是否是设计缺陷，而指导性案例也是处理相同的问题。在“老糟坊”商标侵权纠纷案中，[24]最高人民法院认为，使用在相同或者类似商品上的两个商标，如果普通消费者施以一般注意力，难以区分其差别，就可以推定这两个商标具有造成误认的可能性，构成近似。这一案件中其争议的法律问题关键就在于如何判断两个商标之间构成近似。再如，在胡骥超、周孔昭、石达成诉刘守忠、遵义晚报社侵害名誉权案中，最高人民法院认为：被告的行为可使社会一般人认为指向某个特定人，尽管被告并未指名道姓地诽谤该人，亦可认为指向该人。[25]因此，在侵害名誉权的案件中，如果涉及到影射的，可以参照该案例来进行裁判。在将系争案件和指导性案例进行比较时，尤其应当考虑两个案件之中所蕴含的价值冲突是否类似，是否需要进行价值的选择和平衡。例如，系争案件是婚姻当事人将其财产赠与给第三者的案件，这里涉及到财产处分自由与善良风俗之间的冲突，都是类似的价值冲突。

凡是具备了上述特点的案件都可以认为与指导性案例之间存在类似性，从这里可以看出，类似性的判断就是逻辑上类比方法的运用。在逻辑学上，类比推理原理的可靠程度是建立在两个事物相同属性之间相关程度的基础之上的。这种相关程度愈高，类比推理的可靠性就愈大。[26]类推是类比推理原则在解释学中的运用，类推适用中也要求“相关程度”，或者称为“类似性”。在类推适用中，类似性判断是其最关键的步骤。因此裁判者必须谨慎对待类推方法，深入分析已有法律规范与系争案件的相似之处与差异之处，认真选择比较点，使类比推理的过程具有合理性，这样才能得出科学的结论。法官在运用类比方法进行类似性的判断时，一是要从积极方面进行类似性比较，凡是越与先前的指导性案例相似的，就越具有参照适用的可能性。一般而言，涉及到的法律事实越具体，就越可能参照适用先前的案例。例如，关于机动车是否包括电瓶车，如果相关案例有如此的解释，也是可以参考的。二是从消极方面进行类似性比较。这就是说，在进行类似性比较时，法院可以从差异性角度来进行比较，差异性越大，则参照的可能性就越小。例如就法律概念来说，关键在于确定概念的核心文义是否存在差异。哈特曾指出，任何词语都有其核心的无争议的内涵，但也有其相对开放的内涵。他认为，就规则可适用的核心实例来说，规则的适用是毋庸置疑的。但模糊的边缘是不同的。“每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现具确定性的核心以及值得怀疑的边缘。”[27]哈特认为，对于法律概念的掌握，只要做到对核心内容具有比较清晰的了解，再找出核心内容与边缘范围的相同、相异和相似处即可。这类似于赫克所说的，“概念核心”和“概念场域”。如果需要解决的法律概念的核心文义没有差异而只有边缘文义存在差异，则仍然具有相似性。在考虑差异性时，主要考虑实质性的差异，即该种差异是否会导致责任承担的具体后果。

在方法论上，参照指导性案例进行法律适用是一种方法，一旦确定了相似性，就应当按照指导性案例的裁判结论得出裁判结论。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，法官应当进行充分的说理论证，提出能够令人信服的理由。[28]否则，二审法院应当予以改判。

在我国成文法背景下，建立案例指导制度是一项社会主义法律体系形成之后的重要司法制度创新。在我国，引入指导性案例制度可以使得我国的成文法传统中融入判例法的因素，对法律适用具有重要意义。尤其是在法官队伍的整体素质还不是很高的情形下，此种方法可以发挥指导法官公正裁判案件、准确适用法律的作用。鉴于案例指导制度所涉及的内容十分复杂，尤其是如何与我国长期的成文法传统相互融合，还需要理论界和实务界共同努力不断推进。

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