[ 叶金强 ]——(2012-6-11) / 已阅11212次

而对于超出《合同法》第29条辐射范围的案型，应将其纳入同法第42条的框架之中进行评价。此时，要约人和受要约人双方的可归责性均有渠道进入法官的视野，法律效果也有调整的空间，从而通过双方可归责性的比较和权衡来确定其妥当的法律效果。《合同法》第29条辐射范围的限缩，是以同法第42条规定的被引入为前提的。这两项规则的不同构造，为不同量度的法评价提供了相对应的法效果，通过相互衔接与配合，规则被塑造得更为合理，个案法效果也会更加妥适。

在一般方法论的意义上，承诺传递迟延的制度安排为法效果量度与法评价量度的调适提供了一个很好的范例。法律的核心在于价值，价值判断的妥当实现需要在法效果上得到精细的反映。为此，在立法、释法实践中，需要培养相应的法意识和发展相关的法技术，使得概念、体系、架构等技术性手段可以更好地为法价值的实现服务。而在解释法律时，还应考虑周边制度的状况，根据其相互衔接的可能性，以及各自框架对相应问题解决的妥适性来决定制度的边界。




注释:
[1]刑法中所采用的限定法定最高刑、最低刑的方法，便是此种方式的典型表现。而在合同法中，许多场合下将法效果确定为合同成立，为当事人提供履行利益保障，从而也设定了法效果的下限。
[2]参见我国《合同法》第29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的．除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”
[3]我国《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”
[4]相关立法例可参见《德国民法典》第149条、《日本民法典》第522条、《瑞士债法》第5条、《联合国国际货物销售合同公约》第21条、《国际商事合同通则》第2.1.9条、《荷兰民法典》第6:223条、我国台湾地区“民法”第159条。
[5]根据我国《合同法》第20条第3项之规定，承诺期限届满而受要约人未作出承诺，要约即已失效，受要约人的承诺权消灭，自然不可能再出现适格的承诺。
[6]有学者认为《合同法》第29条采取了倾向于保护承诺人利益的方法，只要承诺是在承诺期限内发出的，就原则上认定其有效，即使其到达时间超过了承诺期限（参见孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社 1999年版，第110页）。笔者以为这里的关键在于，承诺不发生效力之例外的控制权归属以及控制的成本。事实上，要约人仅需及时通知即可使承诺不发生效力，避免受合同约束，而通知的成本很低，通知义务仅是一项轻微的负担。故法条中表述方式之选择，并未能改变规则将承诺在途风险分配给承诺人的事实。
[7]参见崔建远主编：《合同法》第5版，法律出版社2010年版，第51页。
[8]Vgl.Volp/Schimmel, § 149 BGB-eine klare und einfache Regelung？, JuS 2007, S. 903.
[9]Vgl. Nobert Hilger, Die Verspatete Annahme, AcP 185 (1985)，S.561.
[10]同前注[8], Vo1p、 Schimmel文，第900页。
[11]参见王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第177页。
[12]其他立法例之中对“通常情形”的解释，可能会发挥与我国《合同法》第29条规定中的“其他原因”相似的功能。例如，对于因受要约人写错地址而导致承诺迟延的情形，可以认为在写错地址时，承诺在“通常情形”下也不会及时到达。
[13]同前注[11]。
[14]同前注[8], Vo1p、 Schimmel文，第903页。
[15]参见[日]我妻荣：《债法各论》上卷，徐慧译，中国法制出版社2008年版，第56页。
[16]要约人已为不够“及时”的通知时，若仍然让合同成立，则在其效果妥当性上尚存有疑问。从应通知之时到事实上通知之时，受要约人甚至可能没有新的损失发生，至少发生损失的几率较小，同时考虑到要约人已为通知，其法伦理上的负面评价也较弱。所以，此时仅让要约人承担赔偿因迟延通知而导致的受要约人损失之责任，反而更具妥当性。故在立法论上，将我国《合同法》第29条的适用限定于要约人未为任何通知的情形似更好一些。
[17]如果在承诺发出之后，客观情况发生了急剧变化，若仍然成立合同受要约人将遭受损失，而要约人未为《合同法》第29条所言之通知，此时尚有探讨余地的是，受要约人能否以承诺迟到为由主张合同未成立，或者要约人能否以未为通知为理由主张合同成立。对此，有学者认为，如果要约人仍可以自由选择是否让合同成立，其就取得了以他方当事人利益为代价进行投机的机会，故应结合其他条款的解释来否定此种可能。See John O. Honnold, Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention, Kluwer Law International, 1999, p. 196.
[18]同前注[11]，王泽鉴书，第178页。不溯及的理由应在于，让合同成立于要约人实际收到承诺之前，已超出了对要约人负面评价的范围，对要约人的责难仅是针对其收到承诺之后未为通知的情形。
[19]《合同法》第29条的效果是承诺有效、合同成立，要约人不履行合同的，将要承担违约责任，赔偿受要约人履行利益的损失。虽然通常情况下，信赖利益赔偿范围以履行利益为上限，但是在适用《合同法》第29条使合同成立后，若出现诸如不可抗力致合同展行不能等情况，要约人无须承担违约责任时，也不存在信赖利益损害赔偿责任。此时，要约人反而处于比承担信赖利益损失赔偿责任更为有利的地位。这样的结果仍可以接受，未来的变化是受要约人原可以获得的合同所内含的宿命，已非规则所应当置喙之处。
[20]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris, Die Vertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht, C. H. Beck’ sche Verlagsbuchhandlung, 1971, S.327.
[21]同上注。
[22]See European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Art. 4:103. “Duty to protect others from damage：A duty to act positively to protect others from damage may exist if law so provides, or if the actor creates or controls a dangerous situation, or when there is a special relationship between parties or when the seriousness of the harm on the one side and the ease of avoiding the damage on the other side point towards such a duty.”
[23]参见《德国民法典》第311条第2款之规定。
[24]受德国法影响，缔约过失责任在我国也会被理解为独立于违约责任和侵权责任。但“缔约过失责任”之名称表达及其责任的实质性基础，完全不妨碍我们将其理解为侵权责任的一个类型。
[25]同前注[9], Nobert Hilger书，第599页。
[26]同上注，第562页。
[27]对于承诺传递迟延，当依《合同法》第29条不能解释出要约人通知义务时，要约人未为通知的，承诺不生效力，合同不能成立。此时，学界并未表现出需依其他法律构成继续评价要约人行为的意识，而以沉默的方式认可了要约人的无责任。
[28]我国台湾地区学者认为，信赖利益损失赔偿范围包括订约费用、准备履行的费用及丧失订约机会的损害（同前注[11]，王泽鉴书，第247页）。将订约机会损失纳入赔偿范围之内，使得信赖利益损失赔偿更容易接近履行利益。

（作者系南京大学法学院 讲师）

出处:法学 2012年第1期

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