[ 肖泽晟 ]——(2012-6-5) / 已阅32086次

　　死者一旦进入坟墓，死者坟墓不受侵犯的权利就成为死后人格权的核心。该权利是公民的人身自由、财产权、人格尊严、宗教信仰自由等基本权利所保护的利益在死后“苟延残喘”的集合。从宪法解释的角度来看，通过保护坟墓来保护死者的尊严和死后人格权，其宪法依据至少有四。

　　其一，我国《宪法》规定“公民的人身自由不受侵犯”。根据这一规定，公民生前对自己死后的遗体如何处置、是否捐赠器官、是否实行火化、是否放人棺材并实行土葬等都享有利益，并拥有自主决定的权利。尽管这一权利所保护的利益只在公民死后才出现，且需要通过代理机制才能得以主张，但依然应受宪法的保护。如果一个人的肉体生命死亡进入坟墓之后，其遗体、遗骨仅仅被当作他人的一个物，死者的尊严将不复存在，每个人死后也将再无安身之地。正是由于坟墓是死者遗体、遗骨的安全保障，因此，在每个人死亡之时，国家都默许其占用一点土地资源作为其死后安身之所。这本身就意味着国家对死者处置自己遗体的自主权的认可。由此可见，死者坟墓不受侵犯的权利是从“公民的人身自由不受侵犯”中导出的权利。

　　其二，我国《宪法》规定“公民合法的私有财产不受侵犯”。根据这一规定，公民对自己通过劳动创造的财富应当如何使用享有自主决定权，因此，公民生前有权确定用自己的财产所建造的寿材、寿坟[18]以及不让后代继承的随葬物品的专门用途—在死后供自己使用，或者生前有权决定用自己的多少财产来修建坟墓、修建坟墓的地点和时间、坟墓的样式与规模等。公民一旦对自己的身后事表达了意愿，这种意愿在其死后就要得到国家的尊重。因此，在坟墓保护问题上，国家对公民财产权的保护义务并不因为公民的死亡而全部终止。按照黄金法则，任何期待自己死后坟墓不受侵犯的人，同时有义务不去侵犯别人死后的坟墓。这是为了确保人类和平共存而必须相互认可的最基本的承诺，国家为此负有保障这种承诺得以兑现的义务。因此，每个人在死后无论有无近亲属或后代，都应享有死后坟墓不受侵犯的权利。

　　其三，我国《宪法》规定“公民的人格尊严不受侵犯”。只有一个人在活着时，能够相信其死后能够作为具有某种特征的人被保存或记忆，公民的人格尊严和个性自由发展才能真正实现。事实上，即使自然人肉体已经死亡，其作为人的符号存在和精神生命依然活在人们之中。例如，人们常常会谈论死者“张某某”的著作、“张某某”的事迹、“张某某”的坟墓等，就说明死者依然活在活人之间，并以某种特征而被保存或记忆。而按照死者遗愿设置的专门用于保护其遗体与遗骨完好的坟墓，不仅是证明其曾经为人类大家庭一员的证据，可以唤醒活着的人们对死者的回忆，也是确保死者死后变成一堆白骨的样子不被活人所见到，从而在活人中留下对自己的美好回忆而采取的必要措施，同样不容侵犯。这就说明，坟墓还是死者隐私利益以及其他人格利益的物质保障。

　　其四，我国《宪法》规定“公民有宗教信仰自由”。宗教信仰自由所保护的利益并不只限于生前，也包括死后。许多宗教教义中都有一个很重要的观念，即认为人的肉体死亡后，灵魂依然存在；坟墓一旦遭到破坏，灵魂就得不到安宁。灵魂不灭与人魂同行观念是全世界宗教普遍持有的一种思想。这种观念的核心意义是，人在肉体死亡后，其灵魂仍然能够生活在活人世界，只不过活人看不见这些灵魂。[19]康德在实践理性批判中提出了著名的三大“悬设”，即每个人要追求至善，就必须假设每个人的意志是自由的，但人的生命是有限的，因此必须进一步假设灵魂不朽和上帝存在。[20]这说明有自由意志的人就会有信仰。国家要保护每个人的自由意志，以实现其人生价值，就必须保护其对灵魂不灭的信仰以及用以保护其灵魂的坟墓。在古罗马法上，墓地、陵墓纪念碑和陪葬物品，作为与对已故者的宗教保护有关的物品，被排除在民事交易之外，因而不是私法意义上的财产，被称为神息物，属于非财产物的范畴。[21]可以说，保护死者坟墓的完好和完整以及禁止对坟墓进行交易的重要目的之一，就是为了保护死者的宗教信仰利益。

　　由上可见，若要对公民基本权利进行无漏洞保护，就必须认可死者享有坟墓不受侵犯的权利。该权利至少保护了以下几方面的死后利益：(1)死者对自己的殡葬方式、殡葬地点等的自主利益；(2)死者作为人类大家庭中具有某种特征的一员被保存或记忆的利益；(3)死者对自己财产进行处置的利益，具体体现为生前为自己设置的寿坟、不让后代继承的随葬物品等的用途不被改变的利益；(4)死者对自己进入坟墓后的遗体、遗骨不被生者所见到的隐私利益；(5)死者的遗体、遗骨等不受侵犯和玷污的利益；(6)死者在坟墓方面的宗教信仰利益。显然，在38起祖坟纠纷案件中，有法官认定受侵权行为侵害的“原告父母遗骨的完整权”，实际上为死者坟墓不受侵犯权的子权利。

　　中国北方有句俗语：“杀父仇，夺妻恨，仇恨大不过挖祖坟。”坟墓作为死者安身之所和死者尊严的物质保障，事实上是由死者占有，所保护的主要是死者的利益和尊严。任何强行将坟墓里的死者尸体或遗骨挖出的行为，不仅是对死者最后一点尊严的严重践踏，也是对人类尊严的亵渎。因此，国家不仅应认可和尊重死者坟墓不受侵犯的权利，而且应对这项权利加以保障。

　　四、从坟墓到墓地：生者的基本权利

　　一个物质生活上很丰裕但精神生活很空洞、贫乏的人，与行尸走肉无异。因此，当人们的物质生活得到满足之后，国家还要满足人们的精神生活需要。中国《宪法》第36条和第47条规定，公民有宗教信仰自由以及进行文化活动的自由。墓地作为人们祭祀先人之场所，不仅与宗教信仰自由的保护有关，也与文化活动自由的保护有关，是生者进行精神生活之重要场所和“准财产权”之客体。

　　首先，如果生者信仰的宗教教义认为，祖坟受到侵犯，死者灵魂就得不到安宁，死者后代就可能大祸临头，那么，对祖坟的保护在一定意义上就是对生者宗教信仰自由的保护。例如，美国印第安人相信：“挖掘坟墓将停止死者灵魂的旅行，导致受影响的灵魂在地域的边缘漫无目的地徘徊。这些受影响的灵魂为了报仇，会在活人之间制造浩劫，给活人带来疾病、情绪困扰甚至死亡。诸如纳瓦霍人、阿帕切族人、波尼人的许多部落都相信，任何损害坟墓的人都是一个邪恶的、异教的、疯狂的人，这样的人在筹划着用死者作为伤害活人的方法。如能重新将其埋葬在大地母亲的怀抱，就能够使那些被打扰的灵魂重新开始他们的旅程。”[22]由于宗教一般被认为是个人同他的上帝之间的事情，个人无需向任何其他人报告自己的信仰或崇拜，且各国宗教自由条款的核心目的在于保护不同类型的信仰能不受干扰、不受阻碍地获得发展，[23]因此，宗教信仰自由并不限于信仰“组织化”的宗教的自由，还应包括每个人基于自己良知的选择去接受信仰和实践宗教的自由。“只要信仰是真诚的，并带有宗教性，信仰者是否属于任何宗教组织并不是一个相关因素。”[24]因此，类似于美国印第安人的民间信仰也是宪法保护的宗教。在中国民间形成的多神信仰中，人们最崇信的是祖宗神灵。[25]人们深信祖先的灵魂仍然存在，并能够以不同的方式对后代的生活产生正面或负面的影响。[26]人们对祖宗神灵的崇信，实际上是对一种无组织的宗教（唯一有组织的活动是宗族的清明祭祖）的信仰，可以认为属于宗教信仰自由的保护范围。而崇信祖宗神灵的重要内容之一就是保护祖坟。几乎中国南方所有的宗族都认为，祖坟是祖宗体魄存在之域、藏形之所。“按照当时人们的观念，祖墓是合族‘木本水源’的所在，能否保护好祖墓，事关宗族的兴衰。要是祖墓遭到破坏，祖宗不能庇佑子孙，整个宗族就会大祸临头。”[27]人类学者马丁在对我国台湾北部溪南有关坟墓的风水观念进行调查后指出：“所谓坟墓的风水不好，是指祖先在自己的家里生活得不大愉快。如果祖先感觉自己的家不舒服，就可能会加害其子孙的家庭，使其作物欠收，引发疾病，导致种种问题。但如果风水好的话，祖先就会觉得愉快，于是就不会让子孙感到烦恼。”[28]显然，这种为让死者后代遵守孝道而确立的保存先人体魄与造福后人的风水观念来自于当地人的宗教信仰。因此，当祖坟受到玷污和破坏时，死者后人可以主张自己的宗教信仰自由受到侵犯。

　　其次，墓地作为生者进行传统文化活动的重要场所，与文化活动自由的保护有关。这里的“文化”是指族群生活方式所型塑的全貌、范围，包括道德、信仰、知识、艺术、法律、风俗、价值信念等，可理解为社会成员一切思考与行为的综合体。[29]从中国的文化传统来看，人们每逢清明节、鬼节、春节，都会以不同的方式祭祀先人，感怀祖先恩德，表达对祖先的崇敬。这是一种自发的、天生的、天然的情感表达。这种祖宗观念与其宗教观和孝悌观乃至社会伦理、国家政治都紧密联系在一起，已经成为中华儿女文化生活的重要组成部分。中国人的祖坟观念讲求的是孝道，即要实现对祖宗的生养死葬和祭祀：在祖宗活着的时候要孝养、孝顺；在其死后要“视死如视生”，因而要为祖宗设置坟墓，进行墓祭，而拜祖坟，就如同见祖宗。[30]因此，中国人的孝悌观就特别强调“慎终追远”，要求尽心办理父母的丧事，诚心祭祀祖先，而其目的就是为了让后人不要忘本。作为宗教信仰与传统文化等多种因素长期相互作用的结果，这种祖坟观念表现在外部的仪式是墓祭，可归入文化活动自由保护的范畴。

　　第三，墓地的管理人基于埋葬死者遗体和管理死者坟墓的义务（相对于死者而言），对墓地和死者坟墓享有“准财产权”（相对于他人而言）。虽然在38起祖坟案中，有法院认为祖坟是原告的特殊财产，但是，这里的“特殊财产”只具财产之名，并无财产之实，因为如果活人对墓地或坟墓享有使用权，那就意味着活人个人使用并享受它。事实上，死者近亲属或者后代对墓地或死者坟墓并不享有占有、收益和随意处分的权利。他们除了将墓地或死者坟墓作为祭祀之用外，别无其他用途，且不能禁止其他人来祭祀。显然，财产权的基本权能不可能应用于死者尸体和坟墓。[31]也就是说，活人对墓地或死者坟墓不享有财产法意义上的排他性使用权。但是，墓地管理者基于信托或者其他原因（如继承了死者的遗产），负有为保护死者利益而处置和管理死者遗体和坟墓的义务。该义务要求管理者在墓地上进行长期的人力和财力投入，因此，坟墓的完好与完整一旦遭到损害，墓地管理者长期投入所创造的价值也随之受损。正是从这一意义上讲，墓地管理人对墓地或者坟墓享有一种“准财产权”，实际上是一种“义务性”权利。当然，墓地上的墓碑、墓木等本身可作为祭祀财产对待，墓地上的空地也可继续供埋葬之用。

　　由上可见，墓地与生者的宗教信仰自由、文化活动自由、“准财产权”的实现有关。这些基本权利的存在，给有损死者坟墓的行为设置了障碍。因此，即使为了公共利益需要，国家必须挖掘已经长眠于地下的死者的坟墓，也要考虑因此而产生的后果，因为这样做，会与死者物质遗存在情感和宗教上的重要性发生严重冲突，都会潜在地对死亡前的个体、其近亲属或后代的情绪产生影响，可能侵犯公民宗教信仰自由和文化活动自由，侵犯生者的“准财产权”。

五、墓地上的“战场”：墓地所有权及其限制

　　死者近亲属或后代对墓地的基本权利与死者坟墓不受侵犯的权利一般不会发生冲突，但是，这些基本权利一旦产生约束私人的效果时，就极容易与墓地所有权或承包权发生冲突。本文归整的30起祖坟纠纷民事案件大多起因于此，就很好地说明了这一点。考虑到土地承包权总是依附于土地所有权，因此，下文将探讨两个问题：一是能否在宪法上重新定位传统宗族墓地所有权归属，以消除这种冲突；二是能否在民法上建立坟墓役权制度，以协调这类冲突。

　　（一）传统宗族墓地所有权归属的重新定位

　　我国的墓地实际上有两类：一是实行公有制之后在公有土地上设置坟墓而形成的墓地；二是实行公有制之前就已经存在的宗族墓地。从宪法层面来看，人们对于第一类墓地的所有权归属于国家或者集体经济组织不会有疑问。有争议的是第二类墓地，即传统宗族墓地在国家实行生产资料社会主义公有制之后，其所有权是否也应属于集体经济组织。

　　从新中国土地制度的历史沿革来看，新中国成立后，各地相继进行了土地改革并分了田地，但分的也是耕地，并没有分过宗族坟山。后来农民将土地、耕牛等生产资料入股初级社，但进高级社后取消了土地入股报酬，并将农民的土地收归合作社所有。显然，后来收归合作社所有的土地并没有包括坟山在内，因为当时的宗族坟山或者墓地并非生产资料。最大的问题在于，进入人民公社后，受“文化大革命”影响，在人们物质生活需求尚不能满足的大背景下，确实有不少墓地陆续被转化为生产资料，因此，对于当时的宗族墓地是否已经公有化，很难有定论。

　　从宪法解释的角度看，宗族墓地公有化的正当性很值得怀疑。我国《宪法》第6条规定，社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制。这里的“生产资料”可以有两种理解：一是“已经作为生产资料”的物；二是“可以作为生产资料”的物。若按第二种理解，则任何本来不作为生产资料的物都可以公有化，如将墓地变为耕地，甚至将人死后的骨灰作为肥料。显然，这种公有化思路是反文化和不道德的。虽然经济要发展，但也应为信仰、为自由留下地盘。因此，采纳第一种理解比较合适，但这又面临如何解释《宪法》第10条第2款的问题。

　　《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地、自留地、自留山，也属于集体所有。”根据这一条文，人们往往认为，用来保护死者尊严的墓地应属集体经济组织所有。事实上，对这一条文可以有三种解释：一是这里的“集体所有”仅指实行人民公社之前已经作为生产资料的土地归集体经济组织所有，而宗族墓地则不属于集体经济组织所有。二是这里的“集体”既包括集体经济组织，也包括宗族。虽然“宗族”目前不是一个法律概念，但是正如农村宗族祠堂翻建之后祠堂所有者应当登记为谁的问题一样，人们已认识到，宗族完全可以成立一个类似我国台湾地区“祭祀公业”的组织，以代替宗族管理祠堂和宗族墓地。因此，对于实行人民公社之前已有的宗族墓地，完全可以通过法律规定由宗族集体所有。三是认为这里的“集体”仅指集体经济组织，且不管是供活人占有、使用的土地，还是一直由死人占有的家族墓地，都属于集体经济组织所有。

　　从土地制度的历史沿革以及墓地与基本权利的关系来看，采取上述第一种或第二种解释，将墓地作为人们寄托哀思的场所，以满足人们精神生活的需要，更有利于减少墓地上的权利冲突。按照这种理解，《土地管理法》第10条规定的属于村农民集体所有或者乡农民集体所有的土地，就应从狭义上理解为实行公有制之前就已作为生产资料的土地，而不包括当时已经存在的宗族墓地在内，因此，宗族墓地的所有权依然归属于宗族，可继续供宗族成员殡葬之用。这是避免墓地上的权利冲突最有效的方案。如果采取上述第三种解释，则意味着农村宗族墓地属于集体经济组织所有。可是，集体经济组织是否可以随意将历史上的宗族墓地平掉，使其变为生产资料呢？如果可以，那就意味着死者的尊严将毫无保障，中国人的祖宗观念将再无立足之地。显然，这涉及到对下一方案的探讨。

　　（二）坟墓役权对墓地所有权的限制

　　为协调墓地上的权利冲突，墓地所有权应受到其所服务的用途的限制。美国法院在一个案件的判决中指出：“土地所有者一旦拨出一小块地作为私人埋葬地，且已经被用于埋葬，那么该块土地就不能以干扰此种用途的方式转让或遗赠于他人。受让人、受遗赠人以及继承人只是享有信托所有权，而这些有殡葬权的人则有权在合理的时间、以合理的方式，为了修复、美化和保护坟墓和墓地的目的而加以访问，以及为这些目的而从附近公路进出。”[32]美国许多法院将这一权利称之为坟墓役权，并由死者的继承人所有。这项役权将一直持续限制土地的所有权，并排挤土地所有权的行使，直到墓地被放弃[33]为止（即停止占用空间）。韩国习惯法上也有类似的限制墓地所有权的坟墓基地权制度。这样的坟墓基地权可以基于土地所有权的承诺而产生，可以是在自己所有的土地上建造坟墓后因转让土地而产生，也可以是根据取得时效而产生，且坟墓基地权的所有者为死者的长子或长孙。[34]显然，两国的制度存在很大差异。

　　考虑到我国农村祖坟纠纷频发的一个重要原因是，农村土地归集体所有，而法律又未规定死者后代对墓地所享有的权利之性质，以致在土地承包权人与坟主后代之间发生墓地使用上的纠纷时，法院和政府往往因缺乏明确法律依据而无所适从，而美国的坟墓役权制度比较符合我国历史文化传统和风俗习惯，并能充分体现对死者利益的尊重和关怀，因此，借用美国的坟墓役权的概念来表述死者及其后代对墓地和坟墓的权利，并无不可。[35]这样的坟墓役权并非一般意义上的财产权，而是专门用于保护死者尊严和祭祀用途因而不具有经济价值的权利，是由死者坟墓不受侵犯权与死者后代对墓地的基本权利构成的一揽子权利，并在民法上主要表现为坟墓地基使用权，一般由死者近亲属或后代为了死者的利益或者祭祀目的而行使；若死者没有近亲属或后代，则由死者生前指定的人为了死者的利益而行使。这项权利保护的核心利益主要是死者的利益而非生者的利益。

　　根据笔者调查了解，湖南武冈市下属基层政府就有这样一个针对宗族坟山的不成文规定：“承包权人对于在自己责任山上的他人的祖坟山，可以从事经营、种植林木等不改变祖坟山用途和性质的开发，但无权在这里葬坟。而坟主后代可以继续葬坟，管理坟山，但不能享有开发祖坟山的经济利益。”这样的不成文规定，实质上确立了如下的坟墓役权制度，即当死者后代并非墓地所有权人或承包权人时，为了保护生者的基本权利，维护死者的尊严，该墓地必须按照坟墓役权设置时的法律规定或者与土地所有权人之间的明示或默示约定，持续用于祭祀和保护死者尊严的目的，从而排挤和限制墓地所有权，墓地所有权人只能行使“剩余权利”，即在不损害死者及其后代权利的范围内，对墓地加以经济上的利用。

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