[ 曹险峰 ]——(2012-5-24) / 已阅18212次

由于我国《侵权责任法》将公平责任确定为损失分担的一般规则，其本身具有被滥用的风险，因此，应严格规范公平责任的适用条件。

(一)公平责任适用的前提条件

只有在按侵权法归责原则受害人仍无法得到任何赔偿的情况下，方有适用公平责任的可能性，这是公平责任适用的前提条件。换言之，侵权法归责原则无法救济受害人是公平责任适用的必要(而非充分)条件。对此应注意如下几点:

其一，归责原则是侵权法体系的支架，代表着侵权法的正义观及在此之下的对加害人与受害人的利益安排，因此，所有侵权案件都必须首先经由归责原则审视，并进而决定适用何种构成要件、加害人是否应承担责任以及承担什么责任、多大责任。与以汽车强制责任保险、劳工职业灾害等为代表的无过失补偿制度、以低保救助等为代表的社会安全保障制度不同，侵权行为法自身并不能将损失予以社会化与分散化，而只能将损害赔偿在加害人与受害人之间予以合理的分配。这种分配的依据与正当化理由就是归责原则。因此，一个侵权案件，要么应依照《侵权责任法》第7条之无过错责任原则，要么应依照《侵权责任法》第6条第2款之过错推定责任原则来判定责任是否成立，否则必依照《侵权责任法》第6条第1款之过错责任原则来判定责任是否构成，故公平责任不可绕过侵权法的归责原则而迳行适用，否则必将全面瓦解侵权法的立法理念、体系及制度安排。其二，在受害人只获得部分赔偿，损失仍然巨大时，无公平责任适用的可能。公平责任作为损失分担的一般规则，其着眼点不在于加害人的责任承担，而是在以归责原则为基础的侵权责任无法救济受害人的情况下，就遭受严重损害的受害人所给予的社会法意义上的救济。也就是说，与侵权责任站在损害原则上由受害人自我负担之立场不同，公平责任实质上是以受害人损失巨大无法得到侵权法(归责原则)的救济为其着眼点，它“是产生‘社会的连带’和‘社会的责任’”。[11]116但值得注意的是，受害人损失巨大无法得以填补并不能成为适用公平责任的充要条件，侵权法既有规则的存在应予以必要的尊重与维护。这意味着，在依据相应归责原则、构成要件、损害赔偿规则，受害人获得了部分损害赔偿的情况下，尽管从结果上看，受害人损失仍然巨大，此时也应无公平责任适用的余地。这是因为，一个侵权案件经过了归责原则、构成要件及损害赔偿规则的评判，被确定为部分赔偿后，就代表着相应正义观的实现，此时夹杂公平责任的适用，必将会危及甚至彻底推翻侵权法的价值判断，此时的侵权法会沦为一切唯结果而论、唯公平责任为最终决定的社会法。其三，受害人依据相应归责原则、构成要件、损害赔偿规则，在获得了损害赔偿之外的责任承担方式救济的情形下———如仅课以加害人停止侵害、返还财产的责任承担方式，此时应有公平责任的适用余地。这是因为，一方面，《侵权责任法》第15条规定的8种侵权责任承担方式中，前四种即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产属于传统大陆法系国家民法中的物权请求权，其属于物权的自我救济而非侵权责任的承担。《侵权责任法》沿袭《民法通则》的规定，将其作为侵权责任的承担方式，但由于其制度机理与侵权损害赔偿责任存在深刻区分，因此在解释论立场上应理解为，其行使不以归责原则为条件，而更应契合绝对权请求权的行使要求（注：详细理由请参见曹险峰:《侵权责任本质论———兼论“绝对权请求权”之确立》，《当代法学》2007年第4期。）。因此可以说，在受害人损失仍然巨大时，仅有停止侵害等救济措施的承担，没有体现或很少体现了侵权法的救济功能，故此时应有公平责任的适用余地。另一方面，填补损害是侵权责任法的核心功能，但在依归责原则无法实现损害填补的情况下，仅有停止侵害等措施的存在，受害人仍处于需要被救济的境地，此时，社会法意义上的损失分担就替代了损害填补，从而使“社会和谐稳定”成为可能。其四，受害人无法得到侵权责任法之损害赔偿的救济，往往意味着存在两种情况:第一种情况是指因构成要件的不具备而使侵权责任无从成立，从而无从谈及侵权责任的承担;第二种情况是侵权责任成立但免于责任的承担。上述两种情况的后果都是较为一致的，即，受害人无法得到侵权责任方面的救济，其损失仍处于亟待分担的地步。因此，公平责任在这两种情况下皆应有适用的余地。其五，在存有“第三人过错”场合，无公平责任的适用余地。在过错责任原则规范情形下，第三人过错的存在使第三人成为真正的侵权人，此时，第三人没有负担能力不能成为行为人承担公平责任的理由，因为“侵权人”的“无资力”本就是受害人所须承受之风险;在无过错责任原则规范情形下，第三人过错的存在，往往使行为人无从免责（注：《侵权责任法》改变了《民法通则》的做法，在无过错责任原则之下，加害人往往不能再以第三人的过错而免于向受害人承担责任。例如，《侵权责任法》第68条规定:“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。”《侵权责任法》第43条、第44条、第59条、第83条以及第86条第1款都采纳了类似的规则。），因此，侵权损害赔偿规则足以救济受害人。

(二)须行为人对于损害的发生没有过错

对这一要件，不能做简单字面意义上的理解。公平责任适用的效果是将不可归责于加害行为人的损失由加害行为人予以部分分担，欲达成这一效果，受害人需要救济是公平责任适用的充分条件，而损失不可归责于加害行为人则是必要条件之一。就前者来看，受害人需要救济表明了受害人无法依据侵权责任规则得到损害赔偿方面的救济。无论是侵权责任不成立，还是侵权责任的不承担，都会产生这一相同的效果。就后者来看，无论是构成要件中行为要件的缺失，还是构成要件中违法性阻却事由的具备;无论是构成要件中相当因果关系的不具备，还是过错责任原则之下过错的不具有，都会使侵权责任不成立，因此损失不可归责于行为人。不可归责于行为人加上受害人不能依侵权规则得到救济、需要救济(指受害人损失巨大这一要件)、应该救济(主要是指受害人没有过错)，方是公平责任适用的要件要求。因此，行为人对于损害的发生没有过错只应该是对损失不可归责于加害人的另类表达，只应该是对行为人无须依侵权损害赔偿规则对受害人予以赔偿的状态说明，从而应该是适用公平责任的消极要件。在无过错责任原则下，“行为人对于损害的发生没有过错”意味着，无论是构成要件的不具备，还是免责事由的具备，损失皆不可归责于行为人;在过错责任原则下，“行为人对于损害的发生没有过错”意味着，无论是“非行为”、不具备相当因果关系、具有违法性阻却事由从而不考虑过错，还是行为人确实没有过错，或具备免责事由，损失也皆不可归责于行为人。因此，笔者不同意认为公平责任不能适用于严格责任的说法（注：就笔者阅读范围来看，这种看法似乎为通说，但几乎未见将公平责任限制于一般侵权行为的有力理由。参见王利明:《侵权责任法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2010年版，第280页;参见杨代雄:《一般侵权行为的无过错损失分担责任》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第103页;参见李鹏:《论我国侵权责任法的公平责任》，《法学杂志》2010年第11期，第51页;参见王竹、郑小敏:《我国侵权法上公平责任的类型化研究———兼评〈民法通则〉第132条在公平责任中的地位》，《民事审判指导与参考》，2007年第4期。），而认为，公平责任的适用以受害人无法得到侵权损害赔偿规则救济为启动条件之一，无论在一般侵权行为中，还是在特殊侵权行为中，只要侵权责任不成立，就意味着“行为人对于损害的发生没有过错”，从而使公平责任的适用成为可能。

(三)须受害人对于损害的发生也没有过错

这是公平责任适用的积极要件之一。侵权法是站在加害人立场之上，即以受害人自我负担为原则，以加害人负担为例外的。原则上，除非有充分理由，足以移转损害由他人负担，否则个人应承担其自己不幸事件的后果。这种观念的出发点就是将损失理解为个人的命运。正如美国著名法学者霍姆斯在其经典名著《普通法》中所言:“我们法律的一般原则是，意外事件之损害，应停留在它发生的地方。”[12]94所以，“在欠缺充分理由转由他人负担时，无辜的受害人应自我承担生命中的不幸与损害”。[13]7如果受害人存在对于损害发生而言的过错，将损害转由他人负担就会丧失合理基础。一个人因自己的过错造成严重的损害后果，不独立自我承受损失，而是寻求转嫁给他人承担的做法，是不合理与非正义的。

同时，需要注意的是，应对“受害人对于损害的发生没有过错”做广义的理解。即在按侵权法归责原则仍无法填补受害人损失的情况下，仅在非因受害人自身因素导致时，方有适用公平责任的可能。如果是因为受害人过错而使加害人免于承担责任，应无公平责任适用的余地，因为这代表着受害人对自我利益减损的主动追求;如果是因为受害人承诺而使加害人侵权责任不成立，则也应无公平责任适用的余地，因为这代表着受害人的自我选择。只有因与受害人因素无关的其他违法性阻却事由、免责事由而导致受害人损失无法得以填补，方有公平责任适用的可能。

(四)须受害人损失巨大，需要填补

这是公平责任的启动条件。公平责任虽然被规定在侵权责任法中，但其与侵权责任存在本质区别。侵权责任虽然也以受害人存在损害为前提，以填补受害人损害为重要目标，但其是建立在损害原则上应由受害人自我负担、以加害人负担为例外的理念之上的，加害人的行动自由与受害人权益的保障的均衡是侵权法的重要任务。谁赔偿、赔偿什么、赔偿多少以及怎么赔偿是侵权责任损害赔偿的中心问题。但公平责任关注点则仅仅在于受害人损失的分担，是在我国社会保障体系不完善的情况下，以类似于社会保障的方式维护受害人利益，“在以抽象性的市民形式平等为基本原理的民法，是无法与着眼于富人、穷人这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则之间，毫无矛盾地结合在一起的”。[2]190出于便宜关系，公平责任被规定在侵权法之中，但正如社会保障制度以需要被保障为前提一样，公平责任的适用也以受害人损失巨大，需要被保障为前提，“如果损害较轻，受害人则可能有能力承担而不必由当事人双方分担”。[8]298同时，基于同样的理念，对于受害人损失巨大需要救济的理解，就不应仅仅着眼于损失的绝对额度，而应将损失额与受害人自身经济状况的相对对比适当的体现出来。

(五)行为人之“行为”与损失间具有因果律

受害人损失严重只说明了分担的必要性，却尚不足以说明为什么让“行为人”而不是其他人分担。笔者认为，“行为人”分担损失的缘由在于，的确是由他造成了受害人损失。在归责原则之下，虽然“行为人”是加害人，但或者由于案件非属无过错责任原则管辖，或者属于过错责任原则管辖但加害人没有过错;或者由于违法性阻却事由成立而侵权责任不成立，或者是由于免责事由的具备而免于承担侵权责任;或者是由于行为与损害之间不具备相当因果关系而侵权责任不成立，等等，才导致行为人侵权责任的不成立或不承担。但不可否认的是，无论哪种情况，行为人与受害人损失之间始终存在着事实上的因果律，是行为人而非他人造成了受害人的损失。因果律的存在，构成了由行为人分担损失的正当性基础。这种因果律，并不要求如侵权责任构成要件中因果关系证明那样严格，不必要求必须具备“相当性”，原则上只具备“条件性”即可，正如有学者所言，“一方当事人的损害必须和另一方当事人有关联，这是公平责任原则适用的前提条件。这种关系并不是侵权责任中的因果关系”。[14]100

同时，需要注意的是，对于“行为人”的内涵应做广义理解，应将其解释成为既包括“实施了行为的行为人”，也包括“实施了对于损失发生而言属于事件这一法律事实的‘行为人’”。各举一例说明之。前者如加害人骑自行车时弹起路上可以忽略不计之微小石子，致周围某一行人眼睛被打瞎;后者如开车时突发脑溢血致车辆失去控制，最终导致某一行人死亡。在前者案件中，骑自行车致损案件属于过错责任原则规范，但由于小石子属于微小可忽略不计的存在，故加害人无过错，从而侵权责任不成立。后者案件属于《侵权责任法》第33条第1款的调控范围。由于突发脑溢血致损并不受“行为人”本身意志控制，所以属于法律事实中的事件，由于“行为人”不具备“违法行为”之“行为性”，故其侵权责任不成立。也就是说，前者案例是因为“行为人”有行为但无过错而致使侵权责任不成立;后者案例是因为“行为人”无行为而致使侵权责任不成立。但两者的共同特征在于，的确是由“行为人”造成了受害人的损害，故由“行为人”分担损失理由较为充分。

一般说来，公平责任中的行为人与受害人都应该是确定的。但在《侵权责任法》第87条规范的“抛掷物致人损害”情形中，行为人却有不确定且实际加害人仅为其中一人的特点。虽然有观点认为，公平责任只能适用于加害人与受害人都确定的情形。[6]44但应该看到，抛掷物责任之所以由可能加害的建筑物使用人给予补偿，是因为法律“采取因果关系推定的方法，在无法举证证明自己不可能实施现实侵权行为的情况下，推定所有其他人都与损害的发生具有法律上的因果联系”。[16]36其基础也在于每个可能的加害人与受害人之间的因果律的具备，因此，这种情形可以被视为法定的公平责任适用的特殊情形。

(六)公平责任只适用于造成财产损失案件

公平责任只适用于造成财产损失案件，这是学术界较为一致的看法。这种财产损失既可能是因为财产受到侵害而产生的，也可能是因为人身权益被侵害而产生的。但这种损失只能是直接损失，间接损失、可得利益、纯粹经济上损失等皆不能获得分担。这是由公平责任类似于社会救济的特性所决定的，行为人行为的非可归责性也是限制其损失分担范围的重要原因。精神损害赔偿之所以不能适用公平责任，一方面是因为其数额极不确定;另一方面重要理由在于，精神损害赔偿的惩罚功能与抚慰功能皆应依归于行为人的可归责性。正如成立侵权责任也未必有精神损害赔偿一样（注：《侵权责任法》第22条与《精神损害赔偿解释》第8条皆强调适用精神损害赔偿的一个必要条件就是“侵害人身权益，造成严重精神损害”。另外，在《侵权责任法(二次审议稿)》中，曾明确规定只有造成他人死亡、残疾，或故意侵害人身权益造成他人严重精神损害的，才能适用精神损害赔偿。这些都体现了立法者对适用精神损害赔偿的审慎态度。），不构成侵权责任而适用公平责任的情形就更不能适用精神损害赔偿。

总结来看，公平责任的适用条件是指，在加害人造成受害人较严重损害的情况下，受害人无法按既有的归责原则得到赔偿，考虑到受害人无辜受到巨大损害的事实，在特定条件下，基于社会法的要求而适用的补偿救济措施。

三、公平责任的适用方法

对于符合公平责任适用条件的案件，在决定双方损失分担额度时，侵权责任法所给出的法定标准是“根据实际情况”。这一极度模糊化用语的采用实质上赋予了法官广泛的自由裁量权。为防止滥用的倾向，各国法往往都规定一些客观的必须考量的要素，从而对法官自由裁量权作以限定。由于在公平责任之下，法律的关注点已经不在于行为人的行为，而在于受害人的损失事实。因此，“公平责任本质上就是根据当事人的经济负担能力来公平分配已经造成的损害，所以，法官要考虑的基本因素就是损害事实和经济状况”。[8]294－295

对于公平责任的适用，首先需要考虑受害人的损害事实。损害事实应当包括损害发生的原因、损害行为的性质、损害程度、损害利益的性质、损害对受害人的实际影响、损害与受益之间的联系、受益程度以及受损利益与受益利益的比较。同时，各国法上一个共通的现象是，法院通常还要考虑双方的保险情况，受害人是否有社会保险或者是否有包括未成年人的第三人责任险。[11]112－113也就是说，当事人具有保险收益也应成为损害事实认定中的一个影响因素。在双方互为加害人与受害人的情况下，双方损失的总额需要作一体性考虑;在因加害人的“行为”致受害人产生损失时，如果加害人本人尚有损失的发生，则在适用公平责任时，加害人自身损失应做适当考虑，即在分担份额上应予减少。损害事实应先于当事人的经济负担能力予以考察。这是因为，损失额度的确定不仅是决定公平责任是否能予以适用的条件之一，更是确定加害人与受害人要分担损失的总额度。因此，只有在总额度确定的情况下，才有考察当事人经济负担能力的问题，从而决定双方的分担比例。

加害人与受害人的经济状况是公平责任适用的最主要考量因素，这也是各国法适用公平责任时共同的考量因素。公平责任与社会救助措施的一个重要不同就在于，其是在具体案件中寻求对特定当事人的救济，而非在普遍意义上一体化的救济。因此，行为人与受害人经济状况的相对对比，就成为公平责任适用时必须考量的因素。

值得注意的是，《侵权责任法》第33条第1款明确规定:“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任;没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”这是立法层面的明确限制，将公平责任适用的考虑因素限制在依据“行为人的经济状况”。笔者认为，这种限制是不妥的。因为根据这种限制极易导致“财富产生债务”之恶果。[17]130因此，对此条的适用，还应该以当事人的经济状况与受害人的损害事实的综合考量为扩张解释。

总体说来，认定公平责任的基本方法就是:对损害事实和当事人经济状况进行综合考虑比较，基于公平的观念，衡量利益及其得失，来确定当事人的分担比例。

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