[ 潘皞宇 ]——(2012-4-26) / 已阅15396次

由此，笔者认为，所谓的生育权的冲突状态，在本质上属于两个或多个权利，以达致自身利益为目的所引发的，为相互争取与生育直接或间接相关的共需资源而抑制相对方的权利互动。按照目前一些学者的观点，为了更好地梳理这些冲突关系，应当对其进行类型化的区分，而以权利性质的不同，则可将这些冲突分为生育权异质冲突和生育权同质冲突。前者指生育权与其他民事私权之间的冲突[10]或与公共利益之间的冲突;[11]后者则指不同民事主体之间生育权的相互冲突。[12]

由此可以确定的是，面对稀缺的共需资源，如果一项利益占用了该资源而得以实现，那么其他利益必定无法得到满足。在这一结构的作用下，利益冲突就成为了必定出现的结果，而陷入其中的各种利益，也就无法避免侵害与被侵害的关系。

(二)为保护冲突中的生育权，我国立法的稳步发展及隐患

然而，面对客观的冲突现状，我们首先应当关注的却是另外一个问题，那就是面对各种利益对共需资源的争夺，法律应当如何取舍。一般情况下，如果要提高“生育利益”的竞争力，最直接有效的方法，就是通过法律确认的方式使利益上升为法定的权利，并利用“生育权”的外观取得与其他权利或利益相比较为优势的地位。因此，笔者认为，在法治环境内，实现生育自由，并争取其在利益冲突中的优势地位，是生育权在现有民法规范中存在和发展的根本动力。正是由于看到了冲突环境下生育利益的权利化需求，我国立法同样进行了生育权的法律确认工作，并取得了显著的成效。

尽管我国并没有某一具体的法律条文明确规定生育权的权利内涵、权利主体、行使方式、救济方法等内容，但这一现状却并不影响我国法律对生育权的承认和保护。我国首次涉及生育权内容的法律应当是1978年的《宪法》和1980年的《婚姻法》，然而在这一时期，对权利的确认却是以权利限制的方式体现出来的。1978年《宪法》中明确规定“国家提倡和推行计划生育”;[13]1980年《婚姻法》相应地也将“实行计划生育”作为一项原则。

在此基础上，我国法律逐步正式确认了生育的权利属性。1992年通过的《妇女权益保障法》第47条规定:“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”[14]这正式宣告了我国法律对女性生育权的确认和保护。而到了2001年，《人口与计划生育法》第17条规定:“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”这条规定的出台，使我国正式享有生育权主体由原来的女性扩展到全部的自然人。按照民众的普遍理解，在我国生育权保护的发展历程中，《妇女权益保障法》是女性生育权的权利声明，而《人口与计划生育法》则是男性生育权的保障宣言。

自此，在我国生育权保护的发展过程中，还略显单薄的法律条文逐渐造成了正反两个方面的影响:积极因素是，生育权在于其他利益抗衡时已经有了强有力的保障，在权利冲突中有能力占据优势地位;消极因素是，对男、女生育权分阶段的立法保护，为之后生育权的理论障碍埋下了伏笔。

四、对生育权同质冲突理论的质疑及解析

正如前文中反复提到的，生育权冲突是法律实践中无法避免的客观状态。但通过探寻生育权发展本质，以及考察我国相关立法进程之后，对于理论上生育权冲突的类型化结论是否严谨，笔者始终持怀疑态度。其中怀疑的重点，在于对生育权同质冲突理论的内涵及具体情形的设定是否严谨。该理论认为，在不同民事主体都享有生育权的情况下，可能出现一方实现生育权必须以另一方不能实现生育权为代价的情形。[15]而根据主体身份的不同，又可以将这种冲突形态分为配偶间的生育权冲突与非配偶间的生育权冲突。[16]根据生育权的基本原理和立法的基本精神，同质冲突理论积极的理论贡献表现为对生育权的规范性保护和推动生育权的立法发展。

但是，这一理论本身也存在重大的缺陷，因为将配偶之间产生的生育权实现方式的意思表示矛盾，视为两个主体所拥有的权利的冲突，既不符合民事权利的基本理论，也不符合生育权的基本属性。

尽管“生育权同质冲突”理论的积极作用不容否认，而目前学界中提出的“非配偶间的生育权冲突”的状态也基本符合“同质冲突”理论所设定的情形。但是，通过之前的理论分析，笔者认为，在理论分类上同时设定与其平行的“配偶间的生育权冲突”的做法却违背了民事法律规范的一些基本原理。换句话说，根据生育权的基本属性和实现方式，配偶之间可能并不存在所谓的“生育权同质冲突”。而如果深入追究下去，笔者甚至怀疑，正是这种结构性的误解没有被及时解决，在某种程度上，使得理论界长期以来都难以形成针对生育权全部内涵的、可以被广泛接受的主流观点，并最终产生了围绕生育权立法规范的激烈的学术争议。因此，对于本文来说，若要解决文章一开始所提出的问题，当务之急就是要给不同情形的生育矛盾以准确的体系定位。而在接下来的论述中，笔者将一步步解析，以批判“配偶间的生育权冲突”理论为起点，并对配偶间生育关系进行重新确认，以期能够化解与此相关的理论分歧和对立法规范的误读。

首先，虽然以“自然人完全享有自身生育权”的立法定位为基础，民事主体间各自的生育权可能产生直接的权利对抗，但“婚姻关系”这一因素的介入，让生育权的主体结构发生了质的变化。民事主体关于生育的意思表示，于其配偶而言不应再具有权利的外观。

在此，我们先来假定一种极端情形，假设一个社会并不存在婚姻关系，只存在法律对自然人生育权的保障，那么民事主体的生育权行使过程将变得简洁和直接:一个自然人，无论男女，在适格的情况下，[17]可以完全按照自己内心的真实意思表示，选择从事具体生育行为的生育伙伴，并自主掌握是否产生生育结果的目的。在这种结构下，我们不难看出，尽管生育行为是共同行使的，但两个要素决定了民事主体之间产生现实的生育权同质冲突的可能性:一是从事与生育相关的共同行为并不必然导致生育的结果，自然人完全有可能既选择从事相关行为，又选择不产生生育后果;二是通过法定的授权，每个主体独立的生育意思表示之外，都覆盖着一层完全的、不受侵害的权利外观。这样一来，在两个要素的共同作用下，一旦出现生育伙伴之间各自的生育意思表示不一致的情况，就必然会将意思表示的矛盾上升为权利之间的矛盾，并进而引发生育权的冲突。

但是，在加入“婚姻”这一要素之后，影响生育权的因素骤然变得复杂了起来。按照通常的理解，“婚姻”被定义为“一男一女合意以终生共同生活为目的、以夫妻相待的结合，”[18]而这一定义所包含的内涵至少有以下几点:首先，婚姻的缔结是以男女双方都具有结婚意思表示为前提的，而结婚的意思表示，包含了婚姻主体不与婚姻相对方之外的其他民事主体进行生育行为，并且只通过婚姻相对方实现自己生育或不生育意愿的承诺和预期;其次，缔结了婚姻关系的夫妻之间产生了多重法律关系，而生育关系就是多项法律关系之一，被包含在婚姻关系之内，是婚姻关系存在之后必然会产生的法律关系。再次，也是十分关键的一点，当婚姻关系缔结之后，配偶之间的婚姻关系受法律强制力的直接保护，任何人不能对婚姻关系进行非法侵害。

由此可见，对于民事主体的生育权来说，“婚姻关系”的存在使得理想状态下的生育权内部结构发生了显著的变化。其一，婚姻关系当中当然存在夫妻间的生育关系，而民事主体的婚姻关系和生育关系之间包含与被包含的结构决定了婚姻关系成立后生育关系的单一性状态，即该自然人在其婚姻关系之外，不再具有合法的、受法律保护的生育关系。这种状态限缩了婚姻缔结前民事主体行使生育权的范围，让权利效力仅仅体现在婚姻关系内部，客观上又在生育权之外套上了新的一层对外、对内都具有效力的权利外观。其二，在婚姻关系缔结时，主体意思表示中必然包含了“与配偶共同实现生育利益”的内容，而从事缔结婚姻的行为也就同时意味着自然人开始了对生育权中的生育决定权的行使。这也就是说，由于合法的婚姻关系包含了合法的生育关系，一旦民事主体与他人存在婚姻关系，合法的生育行为和当事人的生育自由会被婚姻的效力所吸收，成为其必不可少的组成部分。这样一来，在婚姻关系外部，形成了同样可以保护夫妻生育利益的权利外观，而在婚姻关系内部，原本用于保障个人生育利益的权利外观在婚姻关系成立时就被吸纳进了更大一层的“外观”中，于是夫妻之间也就不存在与生育有关的权利级别的法律关系，个人生育权也就在婚姻关系中被瓦解了。

其次，当民事主体个人的生育权外观在配偶之间被婚姻关系消化之后，却并不意味着配偶之间不会再出现由生育走向意愿不同而引发的矛盾，只不过这种矛盾并不以“权利冲突”的形式出现，而只是二者意思表示不一致的对立状态。

对于生育权主体结构的变化，我们可以做一个比喻。民事主体的生育权好比是一个完整的细胞体，与生育有关的主体意思表示是细胞核，法律授予的权利外观是这个细胞的细胞壁。在婚姻关系产生之前，“细胞”完全按照“细胞核”的指令行动，而“细胞壁”的存在确保了“细胞”不受外界破坏。之后，随着婚姻关系的形成，就好比是两个细胞之间发生了融合，原本两个主体的生育权开始共享一个权利外观，对于其各自的意思表示而言，它们之间却不再存在权利意义上的相互防备，仅对外共同对抗外界的非法侵害。所以，在婚姻关系的微妙作用下，配偶之间并不存在生育权的相互对抗，也不存在生育权的相互侵害。

然而，产生新的生育权结构，并不代表夫妻之间就不会出现生育意思表示不一致的矛盾状况。对于一对配偶来说，尽管缔结婚姻的同时也行使了部分生育决定权，但权利的部分行使恰恰导致了“行使另一部分权利的意思表示是否一致”这一问题处于一种悬而未决的状态，况且，随着时间的推移，夫妻任何一方都可能改变原有的意思，从而引发夫妻间关于生育的矛盾。比方说，在男女二人缔结婚姻关系之时，可能仅仅就是否生育的问题达成了一致，而完全没有讨论生育时间、生育方式等问题，最终，在这些问题上，夫妻之间始终无法达成一致意见;又比方说，夫妻二人一开始一致决定要产生生育结果，但一段时间后，一方改变了主意，坚决不愿生育，这就产生了夫妻间生育意向的正面冲突。然而，这些冲突状态属于夫妻双方生育意思表示的对立状态，并不是生育权与生育权的冲突。

因此，通过对整个生育权的步步解构，笔者的结论是，虽然实现生育权的充分保护是我国当前理论界和实务界共同的目标，但是在理论体系中提出“配偶间生育权同质冲突”这样的观点就显得有些矫枉过正了。然而，理论界略显敏感的态度，恰恰折射出民众因为长期缺乏生育权有效法律保障而产生的过激反应。毕竟，不预先区分矛盾的性质，动辄将其上升为生育权的侵害，并不是实践中保护当事人利益的健康状态。所以，为了让生育关系从根本上杜绝类似的情况，在解构并且否定原有的理论体系之后，接下来的工作，就是对夫妻间的生育权关系进行重新搭建，并在此基础上评析目前立法上的与此相关的争论。

五、夫妻之间共同共有一个完整的生育权

(一)夫妻共同从事的生育行为之上只能设定一个生育权

尽管表面上缔结婚姻关系的行为同时包含了部分生育决定权的行使，但我们不能就此认为，配偶生育权的功能已经被婚姻的一般效力覆盖或取代，甚至认为当夫妻间的“生育权”对抗状态被否定之后，已经没有必要再设定配偶对外的生育权。事实上，在婚姻效力的外观之下，配偶各自的生育意思表示依然还存在生育权的外观，只不过对于其他民事主体来说，夫妻被视为是一个共同利益体，而在这一个利益体之上，只能存在唯一的、并且相当完整的生育权。具体而言，造成这种特殊的权利主体结构的原因和表现形态如下:

1．从生育权完整性的角度看，为防止其他民事主体对夫妻生育利益的侵害，生育权必须始终保持完全的状态。

2．从生育权唯一性的角度看，已婚主体“行使生育行为伙伴”的法定性和确定性，决定了夫妻不能各自享有一个独立的生育权，而只能将一个权利外观设定在夫妻利益体之上。

3．从生育自然属性的角度考虑，在婚姻关系中只设定一个生育权可以与完整的生育行为相契合。

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