[ 纪红勇 ]——(2012-4-23) / 已阅25826次

关键词：程序正义　实体正义　正当程序　价值　

　　论文提要: “程序正义，是这样一种法律精神或者法律理念，即任何法律决定必须经过正当的程序，而这种程序的正当性体现为特定的主体根据法律规定和法律授权所作出的与程序有关的行为。”程序正义作为一种观念，早在13世纪就出现在英国普通法中，并在美国得到发展。程序正义的观念古典表述在英国是“自然正义”，在美国是“正当法律程序”。程序正义具有分化，“蒙眼布”，直观的公正，平等参与、对等沟通、充分交涉，鲜明的形式理性等特征。程序正义由对立面，决定者、信息和证据、对话、结果等要素构成。探讨程序正义的价值时，需要先探讨程序正义与实体正义的关系，对这一问题的探讨，实质是对程序正义是否具有独立价值的探讨。对于程序正义与实体正义的关系，笔者有以下四点意见：第一，程序的设置在很大程序上是为实体服务的，程序正义的实现是确保实体正义实现的前提，从这个层面讲，程序正义可以视为实体正义的工具。第二，在实现实体正义时，程序正义不同于一般情况下实体正义对各方利益的均等保护，更多地强调侧重保护。第三，实现程序正义是为了实现普遍的实体正义，一旦程序设立了，它就独立于个别实体而存在，具有独立的价值，就必须坚持程序正义优于实体正义的原则，否则实体正义无法保证。第四，程序正义在对于实体正义的工具性价值以外，还存在自身的价值。程序正义的价值，可以分为内在价值和外在价值。程序正义的内在价值即正当程序所固有的内在品质，而外在价值即正当程序对于社会的积极作用。如要实现程序正义的外在价值，则需要保证程序正义的内在价值得到实现。程序正义具有程序的参与性、裁判者的中立性、程序的对等性、程序的合理性、程序的及时性、程序的终结性以及程序的公开性等内在价值。程序正义的外在价值又可以分为原始外在价值和次生外在价值。程序正义原始外在价值指的是正当程序最原始最直接的目的和功能，而次生外在价值则是实现程序正义原始外在价值和程序正义不断发展过程中，所发现和产生的一些其他价值。程序正义的原始外在价值包括保障公民基本权利和最大限度地实现实体结果的公正性；而次生外在价值主要包括吸纳不满，树立司法公信力和树立规则意识，促进实现法治两个方面内容。

　　以下正文：

　　引言

　　笔者在司法实践部门工作了十几年，在刚入这个领域之初，恰逢我国提倡从传统的超职权主义向当事人主义转变的司法改革之时，而法学理论领域也兴起研究程序正义的热潮，一本谷口安平的《程序的正义与诉讼》让无数法律学子和实践者爱不释手，罗尔斯《正义论》中关于程序正义的分类也被不断转述，一时间程序正义是否有独立的价值，程序正义和实体正义到底是什么关系等等问题的争论不绝于耳。笔者是幸运的，深刻地感受着理论上的争论与觉醒，并且在实践中坚持践行着程序正义独立价值的理念。

　　好景不长，过分强调程序或者是简单地移植一些国外的做法，导致了实践中社会大众对于司法的不适应和不满，老百姓不理解应当国家和法院替民做主的事，怎们能让民众自己去办？怎么能让老百姓自己去找证据，自己进行辩论，甚至自己决定什么是案由？于是，出现了司法机关，主要是法院的自我感觉良好和社会大众评价不高的对立现象。此时，国家领导层适时出手，叫停了很多改革，提出了法官要多做审判延伸工作，应当进行“能动司法”的口号；同时随着社会矛盾的不断加剧，对法院提出了“应调则调，当判则判”的要求，进而提出了“调判结合，调解优先”的要求，以更进一步强调调解，努力实现“案结事了”的目标。于是，强化程序正义似乎不再是司法改革的方向，实践中各级法院开始绞尽脑汁创新工作机制，开展审判职能延伸，加强调解，该进社区的进社区，该下乡的下乡，法官又再次成为了“亲民的公仆”，一切工作以“了事”为目标，“摆平就是水平”成为很多领导的口头禅。应该说，反对机械地办案，提倡审判职能延伸是没错的；提倡调解，强调“案结事了”，把纠纷真正化解的要求也是正确的。但“爱好中庸”的国人往往喜欢从一个极端走向另一个极端，所谓矫枉过正，实践中出现了大量为“了事”而牺牲法律程序规定甚至实体法律规定的事情，这些现象的后果是这些年的涉诉信访高居不下，而且各地各种“无理缠访”“无理闹访”等非正常访频发，“信访不信法”从口号变成了一次次的实践。于是，各地法院纷纷成立“信访办”，花费大量人力、物力化解信访矛盾，以维护社会的和谐。笔者这里并非否定信访制度，在我国当前，老百姓应当有个意见和不满的输出渠道，但对法院生效裁判存在大量信访的现实不得不让人深思：人民法院裁判的权威到底在哪？人民法院作为国家审判机关其定纷止争的作用如何发挥？如果人民法院的生效裁判不具有“一锤定音”的作用，那整个国家正常的社会秩序如何维护？

　　此外，笔者在实践中经常接触对生效裁判不满的当事人，而经过复查这些当事人所反映案件的实体处理通常都并无不当，但当事人却感觉在审判程序中没有受到应有的尊重，诉讼权利没有得到充分保障，审判程序过于简单，裁判没有说理，因而认为裁判是不公正的。这不禁让笔者思考：如何减少当事人对结果公正案件的不公正感，从而息诉服判呢？

　　带着这些疑问，笔者开始思索，似乎找到了一点答案。愚认为加强对程序正义的重视，是将我国建设成为法治社会，增强司法权威，增加当事人服判息诉率，减少涉诉信访的重要一环。下面，笔者尝试对程序正义的含义、程序正义与实体正义的关系，以及程序正义的价值等几个基本问题进行粗浅的探讨。

　　一、什么是程序正义？

　　（一）关于法律程序。

　　探讨程序正义问题，首先要搞清楚什么是法律程序？现代汉语中“程序”一词有很多含义，包括机器的操作规程、电脑软件的设计程序、事项的展开过程和先后顺序等等， 包含着主体、时间、空间、顺序等基本要素。 关于什么是法律程序，我国学者一直以来没有给予明确和清晰的界定，大都仅仅是将法律区分为实体法和程序法，进而对程序法进行定义，如有的权威法理学书中所写“根据法律规定的内容的不同，又可称为主法和助法。实体法一般指规定主要权利和义务（或者权和职责）的法律，如民法、刑法。程序法一般是指保证权利和义务得以实施的程序的法律，如民事、刑事诉讼法。” 直到1993年，季卫东教授的文章对法律程序给出了较为清晰的定义，他认为“程序，从法律学的角度看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来做出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。” 季卫东教授的这一定义被许多学者所赞同，被称为一经典定义。此后，我国学者不断开始加强程序法和程序正义等方面的研究，逐渐开始对法律程序给予明确的定义，如张文显教授主编的《法理学》认为“法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式” ；谢晖教授则认为“现代法律体系中的法律程序是人们针对法律实体所设定的意思沟通的原则、过程和方式” ；孙笑侠教授表示“从法学角度来分析，程序是从事法律行为、作出某种决定的过程、方式和关系” ；陈瑞华教授指出“在法律科学中，‘程序’（process）一词则有其专门的含义，即指按照一定的顺序、程式和步骤制作法律决定的过程” ；徐亚文教授认为“法律程序应该就是：由法律规定的、特定主体为实现一定目的而对相应行为予以的时间和空间上的安排”，他认为行为的步骤、方式构成了空间的表现形式，行为的时限、顺序构成过年了时间表现形式。 笔者自知才疏学浅，不敢对法律程序下一个定义，斗胆认为上述学者对法律程序的定义基本上是从不同角度所做的，唯感觉徐亚文教授的定义相对比较全面，但如果加入季卫东教授的“关系”和谢晖教授的“意思沟通”则更能体现法律程序的内涵，因为“程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。”

　　（二）关于程序正义。

　　1、程序正义的起源。

　　程序正义作为一种观念，早在13世纪就出现在英国普通法中，并在美国得到发展。程序正义的观念古典表述在英国是“自然正义”，在美国是“正当法律程序”。程序正义最早可追溯到1215年英格兰《大宪章》，其第39条规定：“除非经由贵族法官的合法裁判或者根据当地法律”，不得对任何自由人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等惩罚。1355年英王爱德华三世颁布的一项律令规定：“任何人，无论其身份、地位状况如何，未经正当法律程序，不得予以逮捕、监禁、没收财产……或者处死。”上述两个法律文件被很多学者视为英美普通法中正当程序或程序正义的最早渊源。英国法律制度在发展早期就注重法律程序的传统，而注重法律程序的最集中的体现是对自然正义的严格遵守。自然正义是英国法治的核心概念，是法官据以控制公共行为及行政行为的基本程序原则。这一原则有两个基本要求：（1）任何人均不得担任自己案件的法官；（2）法官在制作裁判时应听取双方的陈述。

　　英国普通法上的程序正义观念在美国得到继承和发展。美国联邦宪法第五条和第十四条修正案均规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或者财产。”美国的正当法律程序可分为“实体性正当程序”和“程序性正当程序”，前者是对联邦和各州立法权的一种宪法限制，它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律不能是不合理的、任意的或者反复无常的，而应符合公平、正义、理性等基本理念；而后者则涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的。

　　2、罗尔斯的纯粹的程序正义。

　　在探讨程序正义的时候，不能不提及被奉为经典的罗尔斯《正义论》中纯粹的程序正义的概念。罗尔斯在论述社会分配时，提出了纯粹的程序正义的概念，并通过与完善的程序正义和不完善的程序正义两个概念的比较来理解纯粹的程序正义这一概念。完善的程序正义有两个特征：一是对什么是公平的分配有一个独立的标准，二是设计一个保证达到预期结果的程序是有可能的。为说明完善的程序正义，罗尔斯举了分蛋糕的例子：一些人要分一个蛋糕，假定公平的划分是人人平等的一份，什么样的程序将给出这一结果呢？我们把技术问题放在一边，明显的办法就是让一人来划分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允许在他之前拿。他将平等地划分这蛋糕，因为这样他才能确保自己得到可能有的最大的一份。不完善的程序正义的基本标志是：当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序。罗尔斯将刑事审判作为不完善的程序正义的例子。他认为刑事审判期望的结果是只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪。但即便法律为仔细地遵循，过程被公正地引导，还是有可能达到错误的结果：一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。罗尔斯认为误判的不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。

　　罗尔斯进而指出：与完善和不完善的程序正义相对照，在纯粹的程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。罗尔斯以赌博作为这种程序的例子。罗尔斯认为在公平机会原则保证的合作体系内，纯粹的程序正义具有巨大的实践优点，即在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位。

　　虽然罗尔斯的程序正义并非限于法律程序，但罗尔斯关于程序正义，特别是关于纯粹的程序正义的分析，对法律领域的学者们产生了巨大影响，引起了人们对程序正义的关注。正如陈瑞华教授所言：“他的理论对人们的深刻启示在于，在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或不利影响的活动或决定作出评价时，不能仅仅关注其结果的正当性，而且要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。”

　　3、程序正义的概念与特征。

　　我国虽然从上世纪九十年代开始，对程序正义进行了广泛的理论探讨，但至今关于什么是程序正义几乎没有人给予清晰的界定，目前对程序正义的还没有完整的理论体系。

　　有学者通过对比来理解程序正义，认为“相对于法律规范中体现的‘实体正义’，它强调的是法律适用中的操作规程的公平；相对于审判所达到的‘结果的正义’，它强调的是审判过程的严格和平等；相对于纠纷解决中情理与规则的综合平衡所追求的‘实质正义’，它所强调的是规则所体现的形式合理性。因此，‘程序正义’理念就是在不否认实质正义或实体正义的价值的同时，强调程序的优先，或者说是以程序为本位。” 笔者注意到赵旭东教授对程序正义给出了较为准确的定义，他指出：“程序正义，是这样一种法律精神或者法律理念，即任何法律决定必须经过正当的程序，而这种程序的正当性体现为特定的主体根据法律规定和法律授权所作出的与程序有关的行为。” 他进而对程序正义定义的基本含义进行的阐述：1．程序正义是一种法律精神或者法律理念，这是关于法律这种社会存在的一个全方位的判断；2．程序正义要求任何法律决定必须经过正当的程序，这里首先确定了程序之于决定的优先顺序；3．这一定义中强调了主体的行为，主要是考虑到在程序进行中主体的决定性作用；4．程序正义和程序的正当性密切相关，这里从表象的角度对程序的正当性作出了一种应然的概括，即程序的正当性体现为特定的主体根据法律规定和法律授权所作出的有关程序的行为；此外，在这一定义中并不排除法律程序之于实体正义的紧密联系。

　　从上面的介绍中，我们对程序正义的基本概念做了一个简单的了解，为进一步把握程序正义，下面介绍程序正义的几个基本特征 。一是分化。程序中的决定者不集中决定权，而是将决定权分解于程序的过程之中，通过角色分派体系来完成决定。程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职，互相配合又互相牵制。因此，程序法的内容是各种程序角色的程序性权利和义务。二是“蒙眼布”。正当程序通过设置“蒙眼布”来有意识地阻隔对结果、对法律外的目标过早的考虑和把握。这样可以防止恣意，同时确保了在结果未知状态下程序中的选择自由。三是直观的公正。直观的公正能够间接地支持结果的妥当性。正当程序要求“公正必须首先是被看得见的公正”，因为争端当事人对于争端解决过程公正性的关注常常不亚于对结果的关注。通常，只要是严格遵守正当程序的，其结果就应当被视为合乎正义的。四是平等参与，对等沟通，充分交涉。程序一般源于纠纷，而纠纷的本质是关于处理意见的矛盾，程序可以满足应付不同意见局面的要求。正当程序要求当事人参与地位的平等，发言机会的对等，进行充分的交涉。“程序就是交涉过程的制度化” ，当事人在程序中通过直接参与、充分表达、平等对话来进行讨论、辩驳、说服，从而得到合理的决定，在这一交涉过程中实现了程序的“反思性整合” 功能。五是鲜明的形式理性。程序中排除一切意气用事，所有的情绪、情节、情况都通过形式化、专门化的法言法语，凝结为程序中的论辩、推理、证明和决定。在审判程序的基本活动方式是条件优势，“它意味决定按照‘如果甲，那么乙’的思维形态进行。”

　　4、程序正义的构成要素

　　上文介绍了程序正义的起源、概念及特征等，为了更好地了解程序正义，我们来看看程序正义由哪些要素构成。孙笑侠先生认为现代程序必须具备五个要素：对立面，决定者、信息和证据、对话、结果。对立面是指存在复数的利益对立或竞争的主体；正当程序对于决定者最重要的要求是“中立性”；对于事项的决定者来说，足够的信息十分重要，不仅要求数量的多，还要符合多样化、合法化和公开化的质的要求；对话是程序主体之间达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式；结果是成年公序中产生的根据事实和正当理由作出的最终决定，结果在公布之时起具有强制力，既判力和自我约束力。 除了上述构成要素外，季卫东教授认为程序正义的结构部件还应当包括原则和两种“过去”的操作。他认为“现代程序坚持四项基本原则，即正当过程、中立性、条件优势、合理化”。他同时认为，“程序提供了一次重塑过去的机会。经过程序加工的过去才成为确定的过去。这意味着在程序中，事实上的过去和程序上的过去并存，并且发生着由前者向后者的转化。”

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