[ 曹福磊 ]——(2013-4-8) / 已阅18043次

继续履行责任，是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。我国《劳动法》未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。现实中，外国不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可颁发“履行令”，强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满。继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定，但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、以及相关解释的精神和我国劳动合同履行的目前状况考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力尽对过剩，就业机会越来越少的情况下，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外，还应根据劳动者的要求，强制违法解劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。
3.1、用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为
　　继续履行作为承担合同违法违约责任的一种方式，必须要有违法违约行为的存在。要强制用人单位继续履行劳动合同，必须以用人单位存在违法解除劳动合同的行为为条件。
3.2、劳动者可以要求继续履行劳动合同
　　现实生活中，劳动者与用人单位发生劳动争议后，劳动者再回原单位工作，容易会发生不愉快，甚至有些用人单位会记恨于劳动者曾投诉过单位，继续找机会和借口再次辞退劳动者。所以部分劳动者会选择得到赔偿后，就不愿回原单位工作。从保护劳动者的合法权益出发，继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为条件。
3.3、用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同
　　劳动合同的继续履行必须存在能够继续履行的客观条件，假如由于客观情况的变化而使劳动合同不能履行，则不能强制用人单位继续履行劳动合同，如用人单位濒临破产、依法解散或者被依法撤销等因素不能履行的情况时。
4、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷及其完善建议
　　不可否认，现有劳动法律、法规、规章还存在着缺陷、不合理、冲突和不公道的地方，法律规定的缺陷也是产生违法现象的原因。笔者认为，现有规定存在以下缺陷：
　　﹙一﹚对能否继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。以致实践中缺乏操纵性，有支持劳动者继续履行合同请求的裁决，也有不支持履行劳动合同请求的裁判。有些用人单位对责令其继续履行合同的裁决拒不履行时，在强制执行过程中会碰到难于执行的问题。
　　﹙二﹚对违约金的性质、数额以及适用范围未明确规定。以致现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。司法实践中，有根据违约金的补偿性质进行的裁判，也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判，以致同一情形出现不同的裁判结果。
　　﹙三﹚对“三期”女工、治疗期员工、工伤员工不得解除劳动合同，直至期满[5]，具体履行起来并未明确。当用人单位强行辞退劳动者时，如何赔偿损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点，以致司法实践中出现不同的裁判。
　　﹙四﹚对经济补偿金和损害赔偿可否同时兼得规定不明。如违法辞退哺乳期的情况，司法实践中存在三种裁判结果：一种是只赔偿经济补偿金；一种是只赔偿哺乳期工资；一种是哺乳期工资和经济补偿金同时赔偿。
　　﹙五﹚对用人单位迫使劳动者解除劳动合同的情形、赔偿责任及适用条件规定不明或不全（笔者认为，用人单位的赔偿责任应和违法解除劳动合同的情况相同）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]24号，以下简称《解释》）第15条规定了几种因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金的情形。但现实生活中最常见的用人单位不为劳动者缴纳社会保险费和不依法支付劳动者工伤、医疗待遇等情形迫使劳动者提出解除劳动合同，应否支付劳动者经济补偿和赔偿金规定不明。
5、完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议
　　应尽快制定关于用人单位违反《劳动合同法》辞退劳动者的处罚力度，在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中以法律条文的形式，明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。
　　﹙一﹚规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。
　 ﹙二﹚规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩罚，建议将违约金定性为惩罚性违约金，违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失；规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定，即构成违法违约，劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。
　　﹙三﹚规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、工伤待遇、医疗待遇、社会保险待遇、女职工保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿用度。工资损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收入；劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的，工资应计至医疗期、哺乳期满。
　　﹙四﹚规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够继续履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。为使裁判得以顺利履行，对用人单位可能拒尽履行劳动合同时的工资支付同时作出裁判。规定假如用人单位拒绝履行劳动合同，则劳动者有权请求劳动争议仲裁机构或人民法院强行从用人单位的银行帐户中划拨劳动者的应得工资。
　　﹙五﹚除双方协商一致解除劳动合同外，用人单位解除无过失劳动者的劳动合同，未提前一个月通知劳动者的，均应支付劳动者一个月工资作为赔偿。
　　﹙六﹚规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议。为免用人单位和劳动者就是否协商解除及由谁先提出解除劳动合同发生争议，应规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议，协议应明确由谁先提出解除劳动合同。假如用人单位和劳动者未就劳动合同的解除达成属于协商一致解除的书面协义，劳动人事争议仲裁委员会和人民法院均不能认定劳动合同是双方协商一致解除。
　　﹙七﹚规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证实，发生争议时却称是劳动者自动离职，应规定此类劳动争议，实行举证责任颠倒，由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任，不是证实劳动者没有上班，而是证实用人单位曾对劳动者的自动离职行为作出过书面处理。
　　﹙八﹚规定用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，按用人单位违法解除劳动合同的规定承担赔偿责任：（1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（2）未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（3）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（4）收入低于当地或本行业工资标准支付劳动者工资的；（5）剥削或者无故拖欠劳动者工资的；（6）不为劳动者缴纳各项社会保险费的；（7）不依法支付劳动者工伤、医疗待遇的。
　　[结束语]国家保护正在处于弱势地位劳动者的合法权益，是劳动法的立法宗旨和目的。无论是完善劳动立法，还是劳动执法、司法，都应体现这一立法宗旨。劳动法严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序，假如用人单位违反法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同，就属于违法解除劳动合同。违法解除劳动合同，就要承担相应的法律责任。本文探索的是为体现对劳动者的保护，对保护劳动者的赔偿可大于实在际损失。继续履行原则的适用以劳动者提出要求和用人单位能够履行劳动合同为条件，假如劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够履行劳动合同的，则用人单位应当继续履行劳动合同。

参考文献：
　　[1] 黄松有.最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用，2006，9（2）：221.
[2] 黄松有.最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用，2006，9（2）：451.
[3] 徐智华.劳动合同解除之法律适用——兼对《劳动法》第25条规定之评析[J].中南财经大学学报，2000，（5）：96-96.
[4] 胡红.论违约金的赔偿性与惩罚性.《时代经贸》，2007，1，55期36.
[5] 黄松有.劳动争议司法解释实体解释，2006，1（1）：269.

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