[ 李拥军 ]——(2012-4-5) / 已阅9846次

　　国家垄断式的性纠纷处理机制之所以存在问题，原因还在于其对法律调整对象的定位失当，即它不是以“法律人”的模式而是以“政治人”的模式来设计的。这种由国家全权垄断性纠纷处理权的模式便是这一家长制的典型表现。这种家长制不单表现在性纠纷处理中，还表现在整个刑事诉讼中(刑事自诉除外)。因为受前苏联的犯罪本质观的影响，我们传统的刑法理论一直将犯罪的本质理解为“孤立的个人反对统治关系的斗争”，(13)从这种理念出发，一个人犯罪，无论它针对的是国家，还是个人，都应该将之视为对国家或社会利益与秩序的侵害。(14)既然是对国家和社会利益的侵害，当然只能由国家出面来追究犯罪人的刑事责任了。于是在这种理念下，我国当下的刑事诉讼关系，实际上是一种国家与犯罪嫌疑人的关系。虽然在许多案件中当事人是明显的受害者，但国家完全代替受害人并为其主张权利，因此受害人实际是被排除在刑事诉讼之外的。正是因为这一制度是以个人与国家的利益完全一致进而国家完全能够代表受害人为前提预设的，换言之，是把受害人预设为“政治人”从而构建诉讼制度的，所以它在一个法治的视野下便产生了种种问题。

　　(四)“私域消解人”的影像

　　这种“私域消解人”的影像表现在关于聚众淫乱罪和聚众淫乱的违法行为的法律规定中。我国《刑法》第301条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。”我国《治安管理处罚法》第69条规定，参与聚众淫乱活动的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款。李银河先生认为：“聚众淫乱罪的规定是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项，其根本原因在于它混淆了道德与法律界限，混淆了政治国家与市民社会的分野。”(15)笔者认为，问题的关键在于这一制度对法律所调整的人的模式的错误预设上，即这一制度不是以“法律人”的模式而是以“政治人”的模式来设计的。如前所述，依政治社会的“政治准则”，个人没有与国家相分离的利益，在私生活方面也不例外。既然个人是国家机器的一个零部件，当然它的私生活也应该是公共生活的一部分。又由于性的特殊性，其在政治社会中往往会受到特殊的关注。其一，在政治思维下，统治者往往认为对性的宽容会导致性放纵，它侵害家庭，破坏社会结构，削弱国家力量，并足以导致社会的解体；其二，政治思维往往还会认为，无节制的性行为会消耗掉人们本可用于建设和创造的精力，性生活是如此的其乐无穷，以至于如果放任自流，将无人想去工作或强迫自己做一些有益的事情。(16)因此，政治化程度越高的社会，对性控制得也越严格。我们从古希腊时代城邦对公民婚姻的干涉、在柏拉图所要构建的理想国中由国家统一安排男女的结合，(17)以及中国文革时代男女恋爱甚至需要党组织审查就可以看出这一点。在这种对性的严格管束中，私人的空间便被消解了。

　　对私权利的保有和维护是法治主义的根本立场和价值标准，换言之，一个国家对私人利益与空间的保有程度体现了一个国家法治的成熟程度。一个国家对性隐私保护或宽容的程度也体现着一个国家法治的成熟程度。回到对聚众淫乱罪的处罚上，几个人如果在私密状态下，自愿地进行多伴侣的性行为，而对他人没有造成明显伤害的话，那么这仅仅是生活方式不高雅、非主流，至多是一个不道德的问题。私人自治领域的问题，不应成为法律问题。因此我们说，用一种“政治人”的思维方式处理法治社会的问题显然是不适当的。

　　四、关于“政治人”和“法律人”背后的思考

　　正因为从本质上说法律是调整人的行为的规范，因此关于人的模式的预设才至关重要。从表面上看，法律之间关于人的模式的不同预设仅仅表明法律的出发点、立足点和关注点不同而已，但从深层次讲，这其中隐含的却是法律的理念、思维与调整方式之间的重大区别。在“政治人”的模式下，因为立法者将调整对象定位于高素质、高品位的人，所以该种模式下的法律任务在于“扬善”，在于追求尽善尽美的终极理想，进而表现出一种理想主义的浪漫情怀。而在“法律人”的模式下，因为立法者仅将调整对象定位于“凡夫俗子”、“市井草民”式的一般人，所以，该种模式下的法律任务主要在于“防恶”，在于实现“规则而治”的现实目标，进而表现出一种现实主义的保守姿态。(18)正因为“政治人”模式下的法律将人预设得太高，所以当它超越现实社会人的一般标准时，它所设计的各种美好制度才每每落空，甚至会走向另一个极端——异化为一种有害的制度。特别是在公法领域，由于这种对人的高标准的预设，它更愿意从“性善”的角度考虑掌权者，因此有可能会松懈对公权力的适当防范，从而导致权力腐败与滥用，进而威胁到法治的根基。而为“法律人”所构建的各种制度，是建立在对现实中一般人的缺陷和不足的深刻了解和洞察基础上的，所以，一方面，在市民社会领域，它能从一般人性出发，宽容人的弱点，包容人的不足，进而更多地从协商、沟通等途径解决问题；另一方面，在政治国家领域，它能够从“性恶论”出发，怀着“幽暗意识”(19)去看待公权力及其执行者，从而对“公共领域能够增加人的作恶潜质”这一问题有着清醒的认识，进而能够强化防范权力腐败的制度建设，最终稳固法治的根基。

　　更为重要的是，在“政治人”的模式下，当法律因对人的定位太高而导致制度落空时，出于政治思维的惯性，立法者不是从改变人的模式预设上着手，而更可能从改造真实的人着手。这样，一方面有可能通过道德主义立法，试图改变人的面貌，实现“一般人”向“道德超人”的过渡；另一方面通过政治上的说教和文化上的管制来保证高品位人的塑造。其中，“革命式”的精神改造，强制型的规范调整，人为化的制度设计，超越现实而强人所难的客观效应表现得相当普遍。于是，人的自治空间被消解，自由和权利被克减，真实意义上的法治被削弱。

　　正是因为政治社会把塑造高水准的“政治人”作为既定目标，把整体主义视为根本性的原则，所以它便以一种慈父般的家长主义的心态来对待个人的私生活，为了防止像孩童一样的公民不跑偏，为了保证他的健康成长进而达至高品位的人，所以国家有必要对其进行指导、干预、管理、训化甚至强制。又因为在整体主义下，国家被定义为“至善”的实体，那么它必然把维护和建设“至善”的国家当作每个人必须遵循的政治理想。而这种把至善当成政治理想来追求的进路往往会陷入用目的的正当性来证明手段的正当性、用“理想的善”开释“现实的恶”的误区。

　　这是政治社会的逻辑，同时也是“政治人”模式下的立法极易产生的恶果。对于我们这样一个从政治社会向法治社会转型的国家来说，消解和防范这样的立法思维和模式是至关重要的。

　　注释：

　　①[古希腊]亚里士多德：《政治学》，颜一、秦典华译，载苗力田主编：《亚里士多德全集》(第9卷)，中国人民大学出版社1994年版。

　　②参见丛日云：《西方政治文化传统》，吉林出版集团有限责任公司2007年版，第158、159页。

　　③[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第24页。

　　④参见徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社2006年版，第27页。

　　⑤参见[法]路易·迪蒙：《论个体主义——对现代意识形态的人类学观点》，古方译，上海人民出版社2003年版，第243页。

　　⑥胡玉鸿教授对“法律人”特性的阐释给了笔者有益的启发。参见胡玉鸿：《“法律人”建构论纲》，载《中国法学》2006年第5期。

　　⑦参见姚辉：《民法的精神》，法律出版社1999年版，第116、117页。

　　⑧参见范忠信：《中西方法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第78页。

　　⑨前苏联的刑法中虽然没有包庇罪的专门条款，但此类犯罪是按照共同犯罪中的帮助犯来处理的。如《苏俄刑法典》第17条第3款规定：“以建议、指点、供给工具和排除障碍等等方法帮助实施犯罪，或者隐藏犯罪人或消灭罪迹的，是帮助犯。”该刑法典中对亲属之间的帮助和隐藏行为也没有减免的规定。参见《苏俄刑法典》，郑华译，法律出版社1956年版，第7页。

　　⑩参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第25页。

　　(11)参见颜梅生：《遭强奸为何反成包庇犯》，载《人民日报》1997年4月29日第11版；李骎：《女孩醉酒遭强奸报警，收下8万元改称自愿》，资料来源：http：//news.xinhuanet.com/legal/2008-05/13/content_8156897.htm，访问日期为2011年6月16日；亚东：《独生女被轮奸，母亲收20万法庭上作伪供》，载《东亚经贸新闻》2007年3月29日。

　　(12)参见高铭暄：《新编中国刑法学(下)》，中国人民大学出版社1998年版，第695页；高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第521页。

　　(13)《马克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1960年版，第379页。

　　(14)参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第47页。

　　(15)参见李银河：《性的问题·福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第77-81页。

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