[ 刘承韪 ]——(2012-3-21) / 已阅16491次

首先，提出了全新的契约概念。

麦克尼尔将“关系”概念引入到契约法中，给契约下了一个与古典和新古典契约法理论完全不同的定义：契约不过是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。在这一全新的概念中，契约已不仅仅是传统契约法所谓的当事人交易的协议或合意，它还包括命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等多种社会因素和社会关系。而“交换”也不仅仅指个别性市场交易，还包括社会学意义上的“交换”。[59]交换中多种因素的渗入使得契约成为涵括多种社会关系的一种连续性程序。因而，麦克尼尔的契约在时间轴中不再仅是一次性的交易，而是指向未来的长期合作；在空间轴中也不再是“合意”这一个点，而是发散深入至交换得以发生的各种社会关系。在麦克尼尔看来，作为古典契约核心的当事人最初的合意在关系契约中只是启动契约之车行驶的发动器而已，而之后契约之车如何行驶则要依赖于不断变化的各种社会关系这个方向盘。[60]一个动态的、以关系为核心的全新契约概念由此而生。

其次，创设了全新的契约效力范式。

传统契约法理论将合意作为契约效力的根源，但在现代社会，仅仅通过合意这一范畴已经不能适当解说契约效力的正当性，也不能有效把握当事人之间契约关系的整体结构。为了更好地诠释和把握契约约束力的正当性，麦克尼尔将契约规范分为两个不同的层次：一为契约的内在规范，一为契约的外在规范。契约的外在规范为社会对契约所规定的各种形式的措施，包括但不限于作为实证法的契约法；契约的内在规范为在契约实践中产生的规范，是契约实践中的“活法”。因而当发生契约纠纷时，裁定契约当事人权利义务的依据不再只是当事人的意思和具体的实证法，而是要到存在于契约背后的社会关系和共同体的规范中去寻求依据。[61]内部规范和外部规范的二元划分之所以重要，是因为此种划分以最为鲜明的姿态阐释了麦克尼尔契约效力理论的社会性和开放性。并且，只有将非法律的社会制裁之存在考虑进去，才有可能真正理解麦克尼尔关系契约理论和契约效力理论的功能。

再次，阐释了全新的契约理念：契约团结和权力相互性。

新古典实用主义者倾向于把契约交易理解为仅仅是增进个人效用的工具，其对社会团结毫无价值，有时还会损害社会团结。正是此种对交换的狭隘理解把契约团结和权力相互性这两个契约法中最为重要的内容当成了“不太重要的琐屑之事”。但在麦克尼尔看来，契约团结和权力相互性则是如此重要，以至于被他称作“契约中激发人性欲的领域”。[62]在麦克尼尔看来，以人利己性为基础的完全孤立、追求功利最大化的个人之间的“契约”不是契约而是战争，此种片面的契约理念不利于社会合作和社会团结的增进。但以人的利他性为基础的强调契约团结和权力相互性的关系契约理念则为人与人之间的合作、社会团结的增进和社会规范（ social norm）的施行提供了可能性，也符合美国现实社会发展的需要。因为在麦克尼尔理论提出之时的美国，存在极端个人主义和自治共同体这二者相互依托的社会现实状况，麦氏的关系契约理论不仅是对古典契约法的一个冲击，也是对美国整体社会现实问题的一种回应。[63]可见，麦克尼尔的关系契约论不仅仅是一种提供不同契约法源和契约效力根源的理论，其承载着实现社会有机团结和和谐发展的更高理论追求。

总之，与吉尔默的合同死亡学派、肯尼迪的批判法学派、麦考利的经验研究学派和阿蒂亚的信赖学说等学派不同，麦克尼尔的贡献不仅仅是去宣布古典契约法的死刑或揭露古典法在商业正式救济中的“无用性（non-use） ”， [64]而毋宁是，他试图从外部社会的视角来解释古典法所表达哲学的不足造成了契约理论的不连贯和经验的不相关，并试图建构一个连贯的、相关的、具有革命意义的全新契约理论替代方案，这便是被季卫东先生戏称作“为陷入困境的古典契约法之起死回生而走关系的后门”的关系契约理论。

四、关系契约理论的价值：中国契约法治现代化的思考

（一）关系契约理论的宏观理念价值：共时性发展解决历时性任务

从古典契约法理论到新古典契约法理论再到关系契约理论的三阶段现代化过程，是契约法为了适应不断发展的经济、社会需要而做出的调整和改变，三个阶段并非对立或完全取代关系，古典规则、新古典规则和关系契约规则完全可能共存在现代契约法的体系中，新古典契约理论和关系契约理论为现代社会契约纠纷的解决提供更为开阔和多元的理论基础和制度选择。当然本文集中关注的西方契约法三阶段演化之路可清楚地展现出契约法发展的宏观路向和进化规律，有助于中国契约法治现代化方向和进路的选择。也正是由于契约法每个理论阶段的内涵、取向和规则设置有很大的差别，中国契约法治才可以从西方契约法理论的历史变迁和现代发展中吸取大量的知识营养和制度资源，其中最首要的价值是可以为中国契约法治改造提供如下有益的宏观理念：①现代契约法以一个具有建构功能的高度形式理性化的古典契约法规则为基础；②以关系契约理论为代表的契约法的社会化是现代社会无法回避的现实，我们迫切需要根据社会现实对古典契约法进行调整和适应；③古典契约法与关系契约等现代契约法理论虽有矛盾，但逻辑层次不同，因此并不是完全对立和相互排斥的。西方契约也是在不同阶段契约思想的叠加和包容中实现渐进式发展的。

因此，中国要实现契约法治的现代化就必须既要有古典契约法基础的支撑，又要紧跟时代潮流，直面社会新发生的现实问题。但需要注意的是，由于历史和现实因素的制约，中国契约法治的现代化之路必定与西方有着很大的不同。西方契约法从古典契约理论到新古典契约理论再到关系契约理论的历史发展，是一条历经一二百年的、自生自发的、常规的、循序渐进的历史进化之路，以不同的契约法理论来解决不同社会阶段的任务。而中国真正意义上的契约法治从20世纪80年代才得以开始，我们既需要从零补课，以《合同法》和《民法典》来建构古典契约法规则，打好现代契约法治的基础，又需要开拓创新，应对社会新问题并及时跟上西方契约法治的最新发展潮流。用短短三十年来完成西方一两百年完成的任务，其任务之艰、难度之大自不待言。不管是建构一个完备的古典契约法制度体系和理论观念、应对契约社会化的挑战、理顺身份与契约的现代关系，还是在民商合一的背景下有效区分商事合同与消费合同、克服契约法解释和适用中的过度商化和商化不足的固有弊病等突出问题，都在相当程度上设定了中国契约法治现代化的难度。因此，与西方诸国不同，中国契约法治现代化的出路是，以中国契约法共时性发展道路（在建构古典契约法规则的同时也注意契约法的社会化取向）来吸收和借鉴西方契约法一百多年历时性发展的所有有益成果。

（二）关系契约理论的微观制度价值

契约法理论并非只是空洞而抽象的文字游戏，它对于契约法的建构和发展有着重要的制度价值和实践意义。作为现代契约法社会化运动之重要成果的关系契约理论，同样也不例外，其制度价值和规范意义主要体现在以下几个方面：

1．为长期关系性合同提供适用范式

个别性合同（discrete contract）与关系性合同（relational contract）是麦克尼尔对于合同的基本分类，其关系契约理论就是建立于关系性合同概念的基础之上。在麦克尼尔看来，个别性合同是指当事人之间除了单纯的物品交换外不存在任何关系的合同，是古典契约法的契约原型。比如麦克尼尔和经济学家威廉姆森都曾提到过的个别性合同的极端例子，[65]因旅游而跑到一个很偏僻地方的加油站去加油或去商店买一瓶当地烈酒的交易，都是典型的个别性合同或一锤子买卖，当事人之前没有任何关系，此后这辈子也不会再发生任何关系。个别性合同交易的特点是时间短、范围有限，当事人甚至连一句话都没说过。但现实中，这种极端案例非常少见。并且仅靠个别性合同也难以满足现代工业社会的需要。现代工业社会依赖于大规模的资本投资，既需要长远规划所提供的稳定性，也需要灵活性以处理持续不断变化的形势。其结果是，强调长期合作性、当事人关系复杂性和社会背景的嵌入性等特征的关系性合同占据了合同交易的主导地位。[66]为此，麦克尼尔特别进行了实例说明：

一个冶炼厂和煤矿签订这样的一个（关系）契约。合同约定，冶炼厂购买一年中所需的所有煤，具体价格按季度根据伸缩条款（escalator clause）进行调整。该伸缩条款是根据指定的市场确定的；除了伸缩条款外，还有这样的一个规定：如果一方当事人对价格不满意，当事人同意商量确定一个新的价格，在达不成协议的情况下，交由X作为仲裁人确定一个公平合理的价格；双方订立的契约期限是20年而非1年；契约要求煤矿定期地向冶炼厂提供大量的各种成本信息；允许冶炼厂专家监督采煤活动；在购置新设备、改进管理方法等方面，接受来自冶炼厂的建议。煤矿和冶炼厂也可能一致同意建立一条从矿场到冶炼车间的输送带系统，平均分担成本并共同运营输送带系统。作为交易的一部分，冶炼厂提供给煤矿5年的贷款用来支付煤矿应当承担的建造输送带的部分成本，而且，为了满足其他贷款人的要求，为煤矿为了建造输送带而借的20年抵押贷款提供一半的担保；冶炼厂向煤矿的支付是换取煤矿20％的股份而不是贷款；冶炼厂被保证在煤矿的董事会中有两个席位。[67]

从上述实例可以看出，冶炼厂和煤矿之间的关系交易包含了数量和价格都不确定、时间是长期持续性、并共同建设煤炭运送系统的买卖合同，包含了冶炼厂向煤矿的贷款合同、为煤矿其他贷款提供的担保合同，包含了冶炼厂想通过对煤矿持股和获得两个董事席位的关系而控制煤矿的交易目的等。实践中大量存在此种时间很长、关系复杂、目的多元的关系性合同，合同关系的复杂化也进而影响了当事人之间的信赖、合作和责任关系。这一点与古典契约法所依托的个别性合同截然不同。

古典契约法强调合同内容和合同法规则的确定性，不管是合同的成立、合同的生效还是合同的责任都严格依照合同约定或合同法规定进行。比如，在大陆法系的合同法中，一项要约或合同要有效，其内容必须要具体确定。通常所说的要约或合同内容的具体确定，是指要约或合同条款的确定性，这些条款通常包括标的、数量、质量、价格等核心内容。在古典契约法看来，如果一个合同中的上述条款是不确定的，那么该合同对于当事人的约束力就值得怀疑。但关系契约理论却突破了传统契约法的效力规则模式，合同数量、质量、价款、期限等传统合同核心要素和必备条款的模糊与不确定并不会导致合同效力的缺失。古典契约法不愿承认合同中开放条款的效力，对于包产出合同（output contract）、包需求合同（requirement contract）、尽最大努力条款（best effort term）、无固定期限合同（employment at will）等等高度不确定的条款，不承认其效力。而这恰恰是关系契约理论对于传统古典契约法的突破和超越，也是关系契约理论重要的规范价值和制度贡献点。关系契约理论对合同开放条款的承认，不仅丰富了合同成立与合同效力的弹性，更重要的是“为社会政策、公法规定、道德规范等社会命题进入合同关系预留了切口。”[68]尽管中国缺乏关系契约理论的系统介绍评论，中国99年合同法鼓励交易之宗旨却也与关系契约理论的内核相暗合。毋庸置疑的是，美国的关系契约理论在上述几个方面可为中国长期关系性合同的法律适用提供一种合理的范式。

2．为一般合同法与特殊合同法之关系提供平衡范式

关系契约理论的另一重要制度贡献在于它拓宽了合同与合同法的范围，把经典的现代合同法理论中无法容纳的或者已经排挤出去的合同形态—例如公司法、劳动法、婚姻法中的合同关系—再找回来，在动态的层次上给予统一的说明和规范，这也是麦克尼尔试图将其关系契约理论建构成一个全新的一般化合同法理论的成果。当然，关系契约理论与过分抽象、形式化的古典契约法不同，其一般化并没有丧失对特殊合同法的关注，在以关系契约统摄各领域特殊合同的同时，也非常注重对这些具体特殊合同关系的动态说明和规范。比如，对“集体谈判协议、雇佣合同、家庭经济关系、公司合同、养老金协议、区分所有权协议、建筑工程合同、电脑租赁合同、租佃合同、特许经营权协议，以及消费者合同等具体合同领域”[69]的分类和统摄，就是想通过对契约问题实行“碎片化”（或者说是发展出一般合同法的次领域（subfield） , （Feinman教授语）[70]和具体化的处理方式，让相对统一的关系契约理论在合同法领域取得更有规范意义或制度意义的进展与贡献。因此，关系契约理论为一般合同法与特殊合同法关系之处理提供了一个优秀的平衡范式：即要兼顾合同法的共通原理和特殊类型的合同关系的结合应用。

当然，在一般合同法与特殊合同法现实应用关系的处理上，麦克尼尔之所以还要去建构一个一般化的关系契约理论，其原因主要在于，受实用主义哲学思想和判例法传统的影响，英美契约法并没有完全陷入过分抽象和教条主义的泥潭，契约理论的系统化和一般化工程甚至尚有不足，以至于我们经常会听到那些教授合同201（货物买卖）、合同202（票据）、合同307（债权人权利）、合同312（劳动法）、合同313（公司）以及合同319（贸易规制）课程的美国教授说：存在合同这种东西吗？回答是，不存在。他们说，有的只是货物买卖、票据、担保和破产、集体谈判、保险、不动产交易以及众多其他特殊合同种类，但不存在一般意义上的合同。[71]因此，建构一般化的关系契约理论其实符合了美国合同法特殊形势的需要，因为其商事合同、消费合同、建筑合同、土地合同等历来都保持着自己的独有规则和制度系统。

当下中国的情况则完全不同。过分强调理性主义的立法思想和民商合一的特殊法律体例，导致中国合同法的形式化、教条化和空洞化日益严重。简单来说，中国合同法存在“抽象有余、具体不足”的严重弊端，大大影响了合同法规则和制度的应用范围和实践效果。因此，去一般化，强调特殊化、具体化和类型化似乎应当是中国合同法治现代化的首要任务。在这方面已有学者做出过富有意义的研究探索，比如张谷教授在其文章中提出过“中国统一合同法由于不区分民事合同与商事合同，存在‘过度商化和商化不足’的问题”，[72]薛军教授也在充分研究欧洲正在经历的民事特别法兴起和“解法典化”趋势之后，提出过“企业合同”的概念。[73]他们都主张应当对中国统一化的合同法进行特殊化、具体化和类型化的处理，以解决具体适用中的针对性和恰当性问题。受益于他们的分析，笔者主张通过如下大纲性的合同类型区分方法，实现中国统一合同法在现实适用中的特殊化和具体化：

（1）区分商事合同与消费合同（非商事合同的典型）。因为二者在主体理性程度及交易的假设、过错责任负担、格式条款解释适用、合同效力的稳定性、违约金调整、惩罚性赔偿责任等几个方面都有重大差别。

（2）区分动产交易合同与不动产交易合同。因为二者在所有权变动方式、合同有否实质履行（substantial performance）的判断以及违约责任的承担方式（比如强制履行规则能否适用）等方面都也有很大不同，需要区分适用。

（3）即使是同一类型的合同，也要区分具体情形。比如，在房屋租赁合同中，一般的民事租赁与租房从事营利活动的商事租赁，在承租人能否享有优先购买权等特殊权利保护问题上，就有很大不同，值得注意和区分；同样，在提供劳动的合同中，现代劳动合同与一般雇佣合同在雇佣方违约解除合同的赔偿标准、受雇人可否享有一些特殊权利（如要求签订无固定期限合同）、雇佣方有无义务提供最低工资标准、劳动条件和社会保障等方面，也存在根本的差别，因此有区分的必要。

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