[ 刘国 ]——(2012-3-15) / 已阅18667次

宪法解释方法具有很强的操作性和实践性，它历来深受法理学的影响，在特定情形下解释者采用何种解释方法，很大程度上视解释者受何种法哲学观的指引而定。正如斯托里大法官所说，所有公共讨论中所产生的多数困难，源于争论各方缺乏一些明确的或默视的统一解释规则，而这又是由于不同论者采用了非常不同的学说，同一论者在不同时期使用不同的话语，这样的情况屡见不鲜。 [29]20世纪法理学的新发展有力地促进了宪法解释方法的变革。
19世纪的法律实证主义将研究概念当作法学的主要任务，由于这种法律形式主义的概念法学在19世纪的法理学中占主导地位，受其影响，当时人们认为宪法解释就是对宪法文本中的概念进行阐释，一切解释方法（如文义的方法、目的的方法和历史的方法等）的采用，实际上都是为了说明宪法文本中的概念的需要。这种传统的宪法解释方法被称之为宪法解释的定义模式（defining mode）。 [30]宪法解释的定义模式就是解释者通过对宪法中的词语下定义的方式来阐明宪法条文的内容和含义。
由于法律实证主义影响下的定义模式的缺陷，这种解释方法在20世纪遭到越来越多的学者的反对，他们认为应当放弃定义模式这种形式主义的宪法解释方法。罗斯科·庞德教授提出，宪法解释的任务之一就是“权衡和衡量部分吻合或业已冲突的各种利益，并合理地协调或调节之。” [31] Steven Shiffrin教授也认为，“衡量是宪法解释的必要程序。” [32]在学术界的影响下，释宪者在其宪法解释的实践中逐渐放弃了定义模式解释方法，转而接受学者的主张，采用衡量模式（balancing mode）的解释方法，以至这种方法成为20世纪以来宪法解释的一种重要方法。
宪法解释的衡量模式之所以受到学者和释宪者的青睐和重视，除了之前的定义模式自身的缺陷之外，从其理论基础来看，主要是在法理学内部所发生的变革所至。在20世纪之前，形式主义的概念法学在法学中占了支配地位，进入20世纪之后，法律形式主义受到持续和猛烈的抨击。法律实践的发展使人们认识到，定义模式的形式主义思维方式是无效的，因此需要发展出更加功能化的解释方法去替代形式主义的定义模式。在宪法解释领域，衡量模式解释方法的出现是对定义模式存在的根本缺陷的回应，是法律形式主义和概念法学走向崩溃的趋势的反映；它建立在20世纪发达的法理学基础之上，是对现实世界知识和社会变迁的回应。 [33]
19世纪的概念法学以“概念数学”的方法，对法律解释进行逻辑式的操作，甚至认为社会上可能发生的各种问题，只须将各种法律概念像“数学公式”那样演算一番即可导出正确答案。这种观点受到社会法学者的强烈反对。1913年德国学者野尔立息在其《法社会学的基础理论》一书中强调，对于现实社会生活中错综复杂利益的认识，在现实的社会生活中有很多利益相互交错，法学者必须先对相互冲突的利益予以认识，根据法律的目的加以衡量、决定，才能完成其任务，法律的逻辑不过是达到此目的的手段而已。 [34]社会法学者认为，法律不可能尽善尽美，有需要解释者予以阐释的意义晦涩之处，有需要解释去补充的法律漏洞存在，有需要根据情况变更而为渐进解释之时。所有这些情况，都需要解释者除了对宪法语词概念进行阐释之外，采用更切合实际的、更为功能化的解释方法。
法社会学家认为，法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验来检测的理性。 [35]他们注重法律的实际社会效果以及使法律具有实效的手段和法律个殊化运用的重要性。认为不考虑人类社会的实际情势，就不可能理解法律。本杰明·卡多佐认为：逻辑、历史、习惯、效用以及人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量，在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值；在法院活动中，应当注意对称的发展，对称性所服务的社会利益要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡。 [36]
法的理想与社会现实之间事实上始终存在着距离，法律适用者必须经常对相互冲突的利益加以权衡，尽可能明智地确定何者具有更为重要的意义。罗斯科·庞德教授说道：“一种法律制度的成功，就在于它在极端任性的权力与极端受约束的权力之间达到并维持了平衡。这种平衡不可能长期维持下去，文明的进步会不断地使它失去平衡。通过将理性运用于经验之上，这种平衡又会得到恢复。政治组织社会也只有以这种方式才能使自己永久地存在下去。” [37]衡量模式的宪法解释方法就是建立在以上理论基础之上的。
在法社学基础上发展起来的利益法学认为，法律规范为解决利益冲突而制定了原则和原理，我们必须把法律规范看成是价值判断，即相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方的利益，或者该冲突双方的利益应当服从第三方的利益或整个社会的利益。适用法律者应当认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天平上对它们进行衡量，以便根据某种标准去确保其间最重要的利益和优先地位，最终达到最为可欲的平衡。 [38]现实主义法学家认为，形式化的定义是抽象的，没有固定的真理，它们所具有的任何真理来自于现实中的影响。 [39]美国学者杰罗米·弗兰克（Jerome Frank）把那种认为人有能力使法律稳定且固定不变的观点看作是一个“基本的法律神话”（basic legal myth）和儿童“恋父情节”(father complex)的残余。 [40]对法律现实主义者来说，法律是一种人类判断的创造物，只是一组事实而不是一种规则体系，亦即是一种活的制度而不是一套刻板的规范。按照这种观点，宪法条文的含义是解释者对其进行解释时根据特定情况创造出来的，而不是固定在宪法词语的定义之中。毕竟对一个宪法词语的解释将对现实世界产生影响，因此解释应以一种深思熟虑的方式进行，需要协调宪法理想与社会现实的冲突，以实现宪法的目标和精神。
传统实证主义法学以反对形而上学为名，否定自然法关于法的正义价值的观点，认为法律的本质是不可知的，法律的价值是无法判断的，法学的任务只是从现象上认识法律，对实在法规范进行分析、加工整理。进入20世纪、尤其是二战之后，实证主义这种传统观点有所改观，如哈特不仅提出并论述了“最低限度内容的自然法”，而且认为，对具有重大宪法意义的判决，涉及道德价值之间的选择，应在相互竞争的利益之间力求公正的权衡， [41]不参照任何特定内容或社会需要而以纯粹形式的观点去定义法律是错误的。 [42]正是由于实证主义法学的这种转向，现代宪法解释才走出了以宪法概念体系营造的迷宫，不再围绕制宪者所使用的语词打转，解释者在新的理论之光照耀下，他们眼前豁然一亮，终于发现了宪法解释方法的真谛。在许多涉及宪法解释的案件中，正义观念得到广泛使用，特别是当下述情形即天平一端过重或明显而强烈需要救济的时候，法院会愿意以基本正义和公平为理由而同意新的权利要求或辩护。 [43]
庞德认为，法律科学的特征之一就是，法律科学发展出了一种功能观，因此它不仅追问法律是什么以及法律是如何成其为法律这样的问题，而且还追问法律做什么、法律如何做这些事情以及人们如何努力使法律做得更好等问题。 [44] “法学家必须从目的论的角度出发研究法律；法学家必须观察各种法律要素是如何在其各自的运作过程中证明自身的：它们的运作将会导致有用的结果还是会导致有害的结果、将会导致与文化相一致的结果还是会导致与文化相反对的结果，以及将会使价值据以得到公正评价的结果还是会导致使价值得到不公正评价的结果。” [45]根据这种理论，在将具有原则性的抽象宪法条文转化为具有可操作性的规范而进行解释时，由于对抽象宪法条文的解释很可能不止一种，在有多种解释的情况下，解释者必须先选择一种最好的解释，然后再将其用于特定案件之中，以使之能产生更好的结果，从而更有利于实现宪法的精神和目标。宪法在法规范体系中的最高性决定了宪法解释较一般法律解释具有更为广泛的社会影响性，因此，在宪法解释中，将因解释所作决定可能产生的社会影响列为解释的一项考虑因素的结果取向解释方法，成为现代宪法解释的一种重要方法。
总之，随着20世纪以来社会结构所发生的巨大变迁，法理学内部也发生了一系列的变革，19世纪形式主义的概念法学在法学中占主导地位的局面因新兴的法学流派的出现而消失。宪法解释者犹如在怒涛汹涌的大海中茫然不知所措的水手陡然发现了救生船一样，正当他们在概念法学成为众矢之的情况下而处于困惑中时，这些新的法学理论为他们在新的历史时期从事宪法解释提供了理论导引和坚实基础。法理学界所发生的这种变革是现代宪法解释方法区别于传统宪法解释方法的内在缘由。



注释:
[1] 这里，“传统”与“现代”这两个概念是基于宪法解释方法在实践发展过程中的变化与演进而作的界分，从时间上来看，大致而言，传统宪法解释方法是指二十世纪初之前的宪法解释方法，现代宪法解释方法则是指二十世纪初之后、尤其是第二次世界大战后迄今的宪法解释方法。
[2] 参见陈琥：《历史法学》，法律出版社2005年版，第100页。
[3] 参见Jeffrey M. Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality, Greenwood Press 2001, p35.
[4] [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第533页。
[5] [德]汗斯-格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》，洪汉鼎译，上海译文出版社2004年版，第551页。
[6] 宪法解释与宪法阐释的区别，可参见[美]基思·E·惠廷顿：《宪法解释：文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第4—12页。
[7] 参见陈琥：《历史法学》，法律出版社2005年版，第67页。
[8] 转引自陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第296页。
[9] [美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第51页。
[10] 高中：《后现代法学思潮》，法律出版社2005年版，第150-151页。
[11] [美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第43页。
[12] 薄振峰：《当代西方综合法学思潮》，法律出版社2005年版，第124页。
[13] 见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第791页。
[14] 见[日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董燔兴译，中国民主法制出版社1990年版，第165、169页。
[15] 转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第39页。
[16] 参见[德]G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第4-5页。
[17] [美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第129页。
[18] [英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第13页。
[19] 参见[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第118-119页。
[20] 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第5页。
[21] Kelsen, The Pure Theory of Law, transl. M. Knight (Berkeley, 1967), p4. 转引自[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第122页。
[22] 参见[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第115-117页。
[23] 参见薄振峰:《当代西方综合法学思潮》，法律出版社2005年版，第37-38页。
[24] 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第45-50页。
[25] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第77页。
[26] 参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第188-189页。
[27] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第144页。
[28] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第354页。
[29] 参见[美]约瑟夫·斯托里：《美国宪法评注》，毛国全译，上海三联书店2006年版，第149页。
[30] 参见Jeffrey M. Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality, Greenwood Press 2001, p35.
[31] [美]詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第190页。
[32] Steven Shiffrin, The Frist Amendment and Economic Regulation: Away from a General Theory of the First Amendment, 78 NW. U. L. Rev (1984). p1212-1249.
[33] 参见T. Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Balancing, 96 Yale. L. J (1987). p949.
[34] 转引自杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。
[35] [美]罗斯科·庞德：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第296页。

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