[ 胡充寒 ]——(2012-3-14) / 已阅12885次

（五）通过上级法院的复议权保障中立性
当事人对法院给予或拒绝禁令，是否有上诉权，各国有不同的规定。美国判例法的原则是授予或拒绝中间禁令的裁决是可以上诉的。[21]在英国，不服高等法院中间裁决的上诉，原则上须经高等法院许可，但在某些情形下不需要许可，如做出或拒绝做出禁令的裁决。在我国司法实践中，一些法院对复议程序进行了有益的探索，但流于形式的现象确实存在。况且法院在决定是否做出禁令时，已经进行了谨慎的考虑，疑难案件通常由集体讨论决定，在此情况下，再由原合议庭进行审查，确实难以保证被申请人的意见能够被充分考虑。因此，有必要赋予上级法院的复议权，以确保程序的中立性。
首先，在《民事诉讼法》关于对妨害民事诉讼强制措施的规定中，有对罚款、拘留决定不服的可以向上一级法院申请复议的规定，可见，立法者对法院采取较严厉的强制措施时，倾向于由上级法院通过复议程序进行监督。其次，TRIPS协定第50条第4款规定，法院在做出临时措施并通知被告后，在合理的期限内根据被告的请求应提供复审（Review）。这里“Review”一词包含了“上级法院对下级法院行为予以检查”的意思。故对法院做出的禁令不服，向上级法院申请复议，同样也符合TRIPS协定的要求。综上两点考虑，笔者认为，对当事人不服法院做出裁定的，可以在一定期限内（参照现行法律规定的10日）向上级法院申请复议一次，上级法院受理后，在一定期限内（因紧迫性及听证程序的进行，以30日为宜）进行审查，做出维持、撤销、修改禁令的决定。
诉前禁令是知识产权权利人一项十分重要的救济手段，但它同时又是一把双刃剑，运用得当将使知识产权的保护更为完善，反之则会无端引发争执甚至阻碍科技文化的发展。本文的研究只是对有关立法和司法实践的粗略审视，构建并不断完善我国的知识产权禁令制度，仍然有待于我国司法界及理论界作更多精细化的研究。



注释:
[1]参见David M. Walker:《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第751页。
[2]参见[德]K•茨葳格特、H•可茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第345～346页。
[3]禁令分为诉前禁令和诉中禁令，诉中禁令在英美法国家被称为中间禁令，在大陆法国家被称为假处分，本文因篇幅所限仅研究最为典型的诉前禁令。
[4]See Herman Kantorowicz, Savigny and the Historical School of law, 53 Law Quarterly Review, 1937, p. 340.
[5]参见谢怀栻：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第254页。
[6]参见汤维建等：《民事诉讼法全面修改专题研究》，北京大学出版社2008年版，第293页。
[7]参见肖建国：《论诉前停止侵权行为的法律性质》，《法商研究》2002年第4期。
[8]2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼法》第四章规定，海事法院可以在起诉前或诉讼中根据海事请求人的申请，责令被请求人实施特定的作为或者不作为。但由于其适用范围小，影响有限，并未引起社会的广泛关注。
[9]参见徐静村、刘荣军：《纠纷解决与法》，《现代法学》1999年第3期。
[10]参见《最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话—加强知识产权司法保护、优化创新环境、构建和谐社会》, http: //law. baidu. com/pages/chinalawinfo/11/7/b6ccaf3a830877065322ee16c7b13125-0. html, 2011年8月15日访问。
[11]参见蒋志培:《2005年8月在知识产权司法保护理论与实务培训班上的讲话》，转引自马跃飞：《完善我国知识产权禁令制度的思考》,2005年中国政法大学硕士学位论文，第22页。
[12]参见广东省高级人民法院民三庭课题组：《知识产权诉讼禁令制度问题与对策》，《法庭》2011年第1期。
[13]同上注。
[14]参见朱和庆：《知识产权司法保护理论与实务》，知识产权出版社2007年版，第8～24页。
[15]参见《山东省高级人民法院关于知识产权民事纠纷案件采取诉前禁令、诉前证据保全和诉前财产保全措施若干问题的意见》第11条以及《安徽省高级人民法院关于诉前停止侵犯知识产权行为有关法律适用问题的实施意见》第25条，http://law.baidu.com/pages/chinalawinfo/1703/3/baa49bceba84110e8d620e74c4d70f82-0.html.2011年8月15日访问。
[16]See Michael D. Bayles, Principles of Law, Reidel Publising Company, 1987, p. 32.
[17]参见李德山：《临时禁令在美国专利侵权诉讼中的适用》，《知识产权》1999年第5期。
[18]See Detroit News. Pub. Ass'n v. Detroit Typo. Un. No.18, 471 F. 2d 872（6th Cir.1972）．
[19]参见杨荣馨：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第642页。
[20]参见刘晴辉：《正当程序视野下的诉前禁令制度》，《清华法学》2008年第4期。
[21]参见张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第262页。

总共2页　　[1] 2

上一页