[ 张新宝 ]——(2012-3-14) / 已阅20646次
赔偿基金的设立机构决定设立赔偿基金的，应当委托并督促基金运作人尽快展开资金的筹措事项。一般而言，资金来源主要包括：（一）侵权人的出资；（二）各种可得的保险赔付；（三）社会捐助；（四）中央或省级人民政府的拨款。由于侵权人是大规模侵权事件的主要责任人，依法对受害人负有赔偿责任，因此侵权人的出资应当是大规模侵权损害赔偿基金的主要资金来源。这也体现了自负其责的原则。政府作为社会的“管理者”，对大规模侵权的发生难免有其监管不当责任，同时其也对人民的人身、财产权利及生活安宁负有“执政者”的基本保障责任，由其承担相应的责任一定程度上也具有合理性。著名的霍姆斯法官早在一个世纪前就指出：“国家可能有意地使自己成为中间性质的事故保险公司，使所有的社会成员分担其公民不幸的负担。”[30]由于政府承担着社会管理的职责，为减轻大规模侵权事件对社会稳定所造成的压力，政府机关通常在应对大规模侵权事件中发挥着更为积极的作用。因此，中央或省级人民政府的财政拨款也应是赔偿基金的重要来源，也构成受害人权利救济的坚实后盾。例如，“BP石油公司漏油事故”中，200亿美元赔偿基金的资金来源均由英国石油公司BP提供，且这并不是BP赔偿的上限；[31]德国“康特甘”事件设立的“残障儿童救助基金会”中，制药公司出资1亿马克（连同利息在内），联邦政府也拨款1亿马克。[32]相关责任企业的出资及其政府的财政拨款无疑是赔偿基金最重要的资金来源。
由于现代保险制度在分担重大损害中的突出功能，多数大型企业可能会对其潜在的侵权责任投放相应责任保险，主要包括产品责任险、环境污染责任险、工伤事故保险、医疗保险等，这些可能的保险赔付也是大规模侵权损害赔偿基金的重要来源。需要注意的是，为公平起见，被侵权人自己购买的人寿保险、意外伤害保险等不得计入赔偿基金，也不得抵销被侵权人可能获得的赔偿数额。因为受害者购买保险是为了保障自己的人身安全，而非为减轻可能侵权人的侵权责任。
在大规模侵权赔偿基金未设立之时，为解广大被侵权人紧迫的救助需求，政府应当拨款垫资先行偿付有关急救费用，并充分调动医疗、生活物资等救助资源，为被侵权人提供基本生存及生活保障。在侵权人出资、保险给付及社会捐助均无法保障救助资金时，中央或省级人民政府应对不足部分予以保底拨款。另外，面对受害人的重大损害，社会热心人士及慈善机构也可能积极捐助，为赔偿基金充实资金来源。
但毕竟大规模侵权本质上是私法上的侵权行为，政府从维稳、利益衡平等公益目的出发担当相应责任，并不因此抹杀大规模侵权行为的法律实质。[33]赔偿责任理应由侵权人承担，如果动用过多的公共资源为肇事企业“买单”，则违背公共财政的使用目的，可能导致实质的不公平，也不利于肇事企业吸取教训，积极采取措施防止事故的再次发生。因此，在侵权人有能力拿出全部赔偿资金，或者保险赔付能够满足赔偿时，即不再考虑社会捐助与财政拨款。
另外，由于在赔偿基金筹措过程中，可能涉及财政拨款、保险支付、社会保障、慈善捐助等多渠道资金来源的相互协调与配合，资金的及时、足额到位，需要财政部门、民政部门、社会保障机构等的支持与协助，大规模侵权损害赔偿基金指导委员会作为主管机关应当提供必要的协助。
（四）大规模侵权赔偿基金的设立登记
大规模侵权赔偿基金具有传统民法上“财团法人”的一般属性。在我国现行法律制度下，赔偿基金则属于公益目的的“社会团体法人”，[34]可以参照国务院《基金会管理条例》的规定进行登记。大规模侵权赔偿基金自登记之时成立，依法设立后即成为独立的民事主体，承担运营风险，享有孳息收益，任何人不得侵占。非为了基金设立目的，不得自由处分基金财产。另外，如果某些大规模侵权并无后续损害，基金存续期间较短的，为了减少成本、方便操作，可无需进行登记。但应当维护基金的独立性，在基金终止前应当进行清算。
三、大规模侵权赔偿基金运行规范的思考
赔偿基金为大规模侵权事件中受害方权利的救济提供了一条现实的路径，但能否实现设立目的则依赖于基金的管理和运行。赔偿基金涉及金额通常十分巨大，管理人存在着较大的道德风险，因此需要通过制度的规范来约束和避免管理人的肆意枉为。赔偿基金管理和运行的规范化是该制度达到预期目标的重要保证。
（一）大规模侵权赔偿基金的运作委托
由于大规模侵权赔偿基金管理和赔付工作的繁琐性特征和专业化要求，通常应设运作人专门进行管理、运行。大规模侵权损害赔偿基金指导委员会决定设立基金后，应当委托具备相关专业知识及经验的个人或者机构运作该基金。大规模侵权损害赔偿基金指导委员会由于人力及物力等方面的限制，应当主要对基金的运作进行宏观上的指导与监督。基金运作具体事项之所以委托于个人或专业机构，主要是基于对赔偿效率与质量的追求，既满足了赔付操作专业性的需要，也保证了赔付工作的中立性与公正性，同时也节约了指导委员会编制人员成本。
基金运作人的选任应当从有利于基金运作规范、公平管理的原则出发，个人或机构均无不可。因赔偿基金系为方便救济被侵权人损害的特定目的而设，具有非营利性质，与以追求利润为天职的企业的目的相悖。因此，赔偿基金应当由无利益冲突的独立第三方组织运营。需要反思的是，我国“三鹿奶粉医疗赔偿基金”由利益相关方中国乳业协会进行组织，并由具有营利性质的中国人寿保险公司负责管理的做法也是其饱受争议的重要原因。基金运作人的选任对大规模侵权损害赔偿基金制度的顺利运作影响较大，基金指导委员会应当本着公平、公正、公开的原则进行选择，并充分尊重侵权人、被侵权人代表以及当地人民法院的意见，并接受相关部门及社会公众的监督。
基金的运作主要涉及法律、财务、管理等专业知识，因此可以接受委托的个人或机构主要包括：（一）注册会计师或者会计师事务所；（二）执业律师或者律师事务所；（三）法律专家；（四）非营利性的慈善机构；（五）其他具备相关专业知识和实践经验的个人或机构。大规模侵权损害赔偿基金指导委员会也可以根据赔偿基金运作的特殊需要，指定由政府官员、法律专家、财务专家等共同组成的基金运作团队进行运作。参考国际上成熟的经验，由个人运作具有管理能动性、执行效率性及权责明确性等优点，因此选任个人担任基金运作人更为妥当。[35]基于对自己良好声誉的珍惜，个人也更易实现赔偿基金管理的规范化与科学性。
为保证基金运行专业、公正，基金运作人应当具备相关领域的高级职称及从事相关实践工作的丰富经验，要具备良好的专业素养及从事该项基金运作所需的必要客观条件。另外，因掌控大量资金数额，道德风险较大，基金运作的委托实质上是以信用为基础的信托，因此运作人必须要有良好的诚信记录。
（二）大规模侵权赔偿基金运作人的职权与职责
大规模侵权赔偿基金指导委员会是赔偿基金的决策和主管机关，负责有关重大事项的决定，并对基金的运作进行宏观上的指导与监督，而基金的具体运作事项由运作人负责。在基金运作过程中，可能涉及基金正常运行及社会稳定的重大事项，如赔偿重大利益的方案调整、相关政策的制定、和解协议的签订以及基金的存续等，大规模侵权赔偿基金指导委员会有权作出指示，基金运作人应当遵照执行。这既是基金制度合理科学运作的需要，也是救助及其赔偿工作高效进行的保证。当然，指导委员会在作出重大事项的指示时，应当遵循审慎、大局及集体决策等原则，尊重专家委员会、人民法院等部门的意见。运作人对指导委员会的指示有疑义的，有权向其提出异议或者纠正建议，指导委员会拒绝的，运作人应当执行，由此产生的后果由指导委员会承担。但该指示明显违反法律或行政法规规定的，运作人有权拒绝执行。
基金运作人的委托在性质上类似于信托，即基于基金指导委员会对运作人的信任，将赔偿基金委托给管理人，为妥善救济被侵权人利益等特定目的进行管理或者处分。运作人作为基金的“受托人”，其利益与基金及其受益人具有一定的一致性，但运作人通常又有其自身利益，存在“损人利己”的道德风险。为了避免基金及被侵权人利益可能遭受的损害，运作人需要公开、正当行使职权，并主动接受指导委员会及社会各界的监督。这也是我国“三鹿奶粉”事件设立的医疗赔偿基金饱受非议的重要原因，有关部门应当吸取教训。
基金运作人处理救济、赔偿工作，应当尽到勤勉、忠诚义务，认真履行管理职责，根据“透明规则”进行操作，避免利益冲突事项，及时向大规模侵权损害救济（赔偿）指导委员会报告基金运作工作进展情况和相关方案、预算和决算事宜。运作人应当充分利用其信息优势，建立专门数据系统，积极搜集被侵权人信息，并为其索赔提供方便。对于可能存在后遗症及后续损害的受害者，应当建立回访制度，关注损害事态的发展。如大规模侵权损害后果影响重大时，基金运作人应当根据具体情况，向社会公开赔付范围、标准以及基金运作状况，接受指导委员会及社会监督，及时回应相关当事人、新闻媒体及其社会公众的质疑，不得以各种理由推诿、隐瞒。基金运作人严重违反其职责的，大规模侵权赔偿基金有权决定予以更换。
另外，由于赔付周期可能较长，因此运作人应当负责赔偿基金的保值增值。但由于赔偿基金是公益性基金，不得进行营利经营活动，其保值增值只能选择风险较小的投资方式。[36]不过应当明确的是，赔偿基金的保值增值或运行平稳并非是其首要目的，受害方权利的充分救济及受偿的满意程度才是衡量赔偿基金价值的第一标准。
（三）大规模侵权赔偿基金的运作费用及其运作人报酬
大规模侵权赔偿基金在运作过程中产生的合理费用，应当从基金中直接支付，因为这些费用是赔偿基金正常管理运行的必要支出，是为了全体基金受益人的利益。这些合理费用主要包括：办公设施的必要费用，基金筹集的必要费用，调查、登记被侵权人信息所需费用，评估、确定赔偿标准的合理支出等。
大规模侵权损害赔偿基金运作人的相关报酬等由委托其运作基金的基金指导委员会支付，纳入同级财政预算，不得从基金中支出。大规模侵权损害赔偿基金具有非营利性，专门为救济被侵权人的损害等特定目的而设，任何人不得从中牟利。处理大规模侵权事件及为受害被侵权人提供救济的便利，是作为社会公共管理机构的政府及相关机构应尽的职责，由“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”或者人民法院等机构负责行使。因人力资源限制及基金运作专业化的需要，“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”委托具有相关专业知识及实践经验的个人或机构代为管理运作基金，应支出的报酬等成本理应由赔偿基金指导委员会负担。这与“人民法院法官负责为当事人审理案件纠纷但不得向当事人请求报酬”具有同样的道理。这也是提高大规模侵权损害赔偿基金的利用效率，真正达到充分救济被侵权人损害的保证。
四、大规模侵权赔偿基金索赔标准的确定
赔偿基金的赔付标准合理与否，很大程序上影响着基金运行的效果及其被侵权人的选择。如果大多数受害者均不接受其赔付标准转而寻求诉讼救济，那么赔偿基金的设立也就失去了意义，不利于受害者损害的救济，也对维持社会稳定造成了相当的压力。由于大规模侵权本质上仍属于侵权行为，因此，尽管选择了基金赔付的方式，但《侵权责任法》无疑仍是确定赔偿标准的主要依据。
（一）人身损害赔偿标准的确定
在大规模侵权中，对于被侵权人损害的赔偿，应当遵循《侵权责任法》规定的损害赔偿一般规则。对造成多人死亡严重后果的大规模侵权中被侵权人的救济，《侵权责任法》第十七条特别规定，“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”。该条规定专门为了回应社会中“同命不同价”的争论，肯定了在同一侵权中可以按照同一标准确定死亡赔偿金的做法。基金对死亡受害者的非经济损害补偿是划一的，原则上不考虑受害者或补偿请求者的个体情况差异。[37]实践中处理相关大规模侵权案件应当遵循本条规定原则。
需要注意的是，《侵权责任法》第十七条选择使用了“可以”的表述，这为司法实践中根据具体情况的灵活处理预留了空间，即是否以相同数额确定死亡赔偿金要视案件具体情况而定。[38]在必要情形下，人民法院可以对个别被侵权人数额进行调整。在大规模侵权赔偿基金赔偿中，如果基金指导委员会确有理由认为进行区别对待更为合理公正，并有利于事件处理、损害救济及社会稳定的，在征询最高人民法院或者相应高级人民法院意见之后，可以指示基金运作人确定差异化的赔偿标准。这一标准的确定，应当根据资金总额、侵权行为发生地收入水平等因素综合确定。死亡赔偿金数额的确定，除了考虑赔偿的便捷，还需要考虑实质的公平。
《侵权责任法》第十六条规定了人身损害赔偿的一般规则，该条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”在大规模侵权事件中，对被侵权人的赔偿应当按照该规定进行。
人身损害赔偿是大规模侵权损害赔偿基金赔偿的主要损害内容。赔偿标准的确定是被侵权人能否获得充分救济及基金能否得到多数被侵权人支持的关键。如果大量被侵权人放弃请求基金赔偿并转而寻求其他救济途径，或者普遍对赔偿数额不满，基金制度的设立即不能达到预期目标，并丧失其意义。[39]大规模侵权损害赔偿基金通过快捷、方便的赔偿程序，却仍能使被侵权人获得大致相当于诉讼可得的赔偿数额，这是赔偿基金制度的核心所在。
（二）财产损害赔偿标准的确定
大规模侵权造成被侵权人财产损害的，应当以赔偿实际损失为原则进行赔偿。关于实际损失的计算方式，《侵权责任法》第十九条规定，“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”在确定财产损失时，原则上应当首先考虑市场价格，在无法通过市场价格计算或者按市场价格计算不利于保护受害人时，可以采用其他方式进行计算。[40]
在大规模侵权中，由于损失及因果关系具有很大的不确定性，实际损失数额的判断通常较为困难。基金运作人可以依职权进行调查，如可以确定损失范围，则按照被侵权人的实际损害进行赔偿。但在因财产已完全毁损灭失而无法计算损害数额的情况下，或者涉及人数过多，且对被侵权人实际财产损失进行全面调查成本过高时，在通过一般调查举证难以确定实际损失大小时，由基金运作人本着公平合理的原则，根据被侵权人的收入状况、生活水平等因素综合确定的平均值作为对被侵权人的一般赔偿数额。如果被侵权人能举证证明其损失高于该标准所确定数额的，应当按照其证明的损失数额予以赔偿。
这种思路可以适用于我国上海“11•15”火灾事故的财产损害赔偿工作。因火灾使得许多家庭的多数财产完全被烧毁，各家财产损失完全不同，但也无法进行举证证明。完全按照统一标准确定赔偿数额，可能有违公正原则，也耗用太多的公共资源。建议根据家庭经济状况、被侵权人所从事职业、收入情况、消费水平等具体情况的不同将所有家庭分为不同的类别，每种类别对应一种典型的家居财产状况，并按照此标准进行赔偿。如果受害人认为其实际损失财产高于该典型赔偿数额，则应当由其承担举证责任，否则只能获得假定数额的赔偿。
（三）其他赔偿项目标准的确定
在大规模侵权中，除人身损害赔偿及财产损害赔偿外，法律对其他赔偿项目有规定的，赔偿基金应当对被侵权人给予赔偿，主要包括精神损害赔偿、惩罚性赔偿等。
关于精神损害赔偿，《侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。在大规模侵权中，被侵权人的生命权、健康权等人身权益受到侵害，造成严重精神损害的，有权依法获得精神损害赔偿。赔偿基金赔偿应当包括此部分数额的赔偿。另外，死者人格利益遭受侵害、具有人格象征意义特定纪念物品遭受永久灭失或损坏等情形，被侵权人也有权获得精神损害赔偿。[41]精神损害赔偿数额的确定，应当考虑侵权人过错程度、案件具体情节、侵权所致后果、侵权人承担责任的经济能力、侵权发生地平均生活水平等多种因素。[42]
关于惩罚性赔偿，因被侵权人可能获得比实际损失更大的赔偿，因此通常需要有法律的特别规定。通常，在大规模侵权事件中，支付惩罚性赔偿金的要求是禁止作为和解条件来谈的，寻求仲裁或者诉讼解决的机会也是有限制的。[43]但为了回应近些年出现的像“三鹿奶粉事件”之类的产品质量、食品安全责任大规模侵权事件，《侵权责任法》第四十七条规定，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该规定明确承认了产品责任领域的惩罚性赔偿。《食品安全法》第九十六条第二款规定，“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”《消费者权益保护法》第四十九条也有类似的双倍赔偿规定。这些规定均旨在通过加重对侵权人的惩罚，以更好地保护消费者利益。大规模产品责任事件通常就是因经营者对消费者人身、财产利益的严重不负责而生，惩罚性赔偿的作用显得尤其重要。惩罚性赔偿制度的引入，有助于缓解现代社会中大规模侵权行为的负面影响，推动社会公平正义的实现。[44]因此，在大规模侵权损害赔偿基金赔偿中应当严格适用惩罚性赔偿制度。
（四）关于后续损害的赔偿
在侵权案件中，以损害后果的发生与加害行为之间的时间关系为标准，可以将损害分为即时损害和后续损害。前者指损害后果在加害行为进行或完成之时即可显示出来的损害；后者指需要侵权行为结束后一段时间后方才显现的损害。[45]即时损害通常在大规模侵权损害赔偿基金中能得到及时赔偿，但由于后续损害的不确定性以及因果关系判断的复杂性，在赔偿中可能存在困难。如果赔偿基金赔偿时，被侵权人治疗费等后续损害确定发生的部分，应当即时给予赔付。其他后续损害在日后实际发生之时，由存续的赔偿基金进行支付。
对于大规模侵权事件中被侵权人后续损害的赔偿，是赔偿基金制度的优势所在。在传统的侵权法中，被侵权人的后续损害只能重新提起诉讼要求赔偿。由于时过境迁，举证十分困难，作为企业的侵权人可能早已为市场所淘汰，加之“一事不再理”原则的适用，被侵权人的权利维护往往举步维艰。大规模侵权损害赔偿基金制度通过资金的提前预留与保值增值，使得被侵权的救济成为可能，也更为充足、方便。
另外，被侵权人人身权益在大规模侵权中遭受侵害，可能使其下一代子女发生遗传性损害，如果能确认该损害与大规模侵权之间存在因果关系，可以认定为被侵权人的后续损害，应当由存续的赔偿基金进行赔偿。但基金的赔偿主要是医疗费用、辅助用具等合理支出的赔偿，不包括其父母支出的额外抚养费用的损失。
（五）赔偿机制科学化的国际经验
大规模侵权救济涉及到众多受害者的赔偿，既需要考虑救济的充分，还要考虑赔偿的公平。虽同在一起大规模侵权事件中遭受损害，但众多被侵权人情况各异，损害程度也各不相同。筹集起来的巨额赔偿基金，要在诸多受害者之间进行公平、合理地分配，需要进行系统化的管理和精密化的数量分析，以实现赔偿标准的科学化。
国际上可资借鉴的赔偿数额评估的方法和技巧，主要包括类比、数学计算方法、选定/替代变量分析、假定模型、网格及得分系统等。[46]其中，类比即通过与申请人有类似情况的其他人可获得的补偿水平，进而确定赔偿标准。数学的计算方法也就是用一些公式来计算索赔额，在这个公式中首先包含所有人同等的基本赔偿额度，然后要按照个人具体的生活情况、收入水平等因素设定一个附加赔偿额度。选定/替代变量分析，就是用一些客观的标准来替代受害者所遭受的主观损失（如通过医疗服务的价格来替代受害者的主观痛苦等），然后根据申请人年龄、患病类别、血液化验结果、暴露时间及离污染源距离等因素的不同权重进行打分，按照总体客观得分来确定获赔数额。假定模型的方法即根据经济阶层、从事职业等的不同将所有索赔者分为不同的类别，每种类别对应一种典型的财产状况，如果受害人认为其实际损失财产高于该典型赔偿数额，则应当由其承担举证责任，否则只能获得假定数额的赔偿。[47]网格则是根据不同的伤害情形对应不同的损害赔偿金支付额度。
另外，一般而言，对于具有具体责任人的大规模侵权，适宜适用差异化的赔偿数额；而基于不可归责于任何人的自然灾害，标准化赔偿或者统一的赔偿额更易接受。[48]
五、大规模侵权赔偿基金与民事诉讼等救济途径的平衡
大规模侵权中被侵权人权利的救济，既可以通过赔偿基金的方式来解决，也可以通过民事诉讼等一般途径来解决。到底采取哪一种方式，原则上由被侵权人根据自己实际情况及救济诉求自由选择。
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