[ 崔建远 ]——(2012-3-1) / 已阅19702次

如果上述观点成立，则应确立这样的规则:在承揽合同、勘查合同、设计合同或建设工程施工合同等场合，遇有承揽人、勘查人、设计人或施工人未能在约定的期限内交付工作成果，甚至在宽限期届满时亦未交付成果的，不宜适用《合同法》第 94 条第 3 项的规定，而应适用《合同法》第94 条第 4 项的规定，由定作人或发包人举证其合同目的是否因承揽人、勘查人、设计人或施工人的迟延而落空，若举证成功，则允许定作人或发包人行使解除权; 若举证不成功，则不允许其行使解除权。但在承揽人、勘查人、设计人或施工人恶意迟延的情况下，则仍适用《合同法》第 94条第 3 项的规定，甚至径直适用《合同法》第 94条第 2 项的规定，允许定作人或发包人解除合同。

在货运合同场合，如果托运的货物已在运输途中，但未能在约定的期限抵达目的港或目的站，一般也不宜机械地适用《合同法》第 94 条第 3项，而应适用《合同法》第 94 条第 4 项的规定。不然，双方当事人的成本就会不必要地增加，对收货人也无积极的意义。当然，在承运人恶意迟延，给托运人或收货人造成严重损失的，托运人或收货人有权采取救济措施，另觅其他的承运人，援用《合同法》第 94 条第 3 项的规定，将合同解除。

三、解除权产生的条件与解除权行使条件的区别

在许多情况下，解除权一经产生，权利人即可行使它，就是说，解除权产生的条件与解除权行使的条件一致。但是，我们不可将该项结论的适应范围无限扩大，因为在某些情况下，解除权虽已产生，但尚不具备行使的条件，即解除权产生的条件与解除权行使的条件分离，此时，解除权人仍无权行使解除权，即使通知相对人“解除”合同，也不发生合同解除的效果。对此，以下面的实例予以说明:

某股权转让合同规定，在受让方未按期支付1500 万元人民币的股权转让款超过 30 日时，转让方可以通知的方式解除股权转让合同。实际情形是，受让方迟延支付转让款，但迟延的期间未满 30 日，解除权人便书面通知受让方解除股权转让合同。受让方对此持有异议，认为解除权并未产生，当然不发生合同解除的效力。

笔者认为，依据《合同法》第 94 条的规定，违约一经成立，解除权便产生，因而称转让方没有解除权缺乏法律根据; 不过，解除权的行使有时存在着期限的限制，本案属于当事人约定了解除权行使的始期为受让方迟延付款超过 30 日，如此，转让方在该 30 日之内通知受让方解除合同，不算解除权的有效行使，不能发生解除合同的效力。

四、以诉讼方式行使解除权的效果

实务中有观点认为，解除权人通过诉讼方式行使解除权，人民法院不应支持。显然，这是没有法律及法理依据的断语。

由于《合同法》没有明确规定解除权行使的方式，《法国民法典》规定，解除合同必须采取诉讼的方式( 第 1184 条) ，德国民法、日本民法和中国台湾“民法”均承认诉讼上和诉讼外两种行使解除权的方式，(注：史尚宽: 《债法总论》，527 页，台北，荣泰印书馆股份有限公司，1978; 孙森焱: 《民法债编总论》( 下册) ，628 页，北京，法律出版社，2006; 刘春堂: 《民法债编通则·契约法总论》( 总第 1 册) ，386 页，台北，三民书局有限公司，2001。)我们应当有底气地认为，在中国现行法上，解除权的行使，可以采取诉讼外的方式，也可以采取诉讼的方式。《合同法》第 96条第 1 款关于解除合同应当通知对方，合同自通知到达对方时解除的规定，并不意味着解除权的行使只能采取诉讼外的方式，也没有如下的意蕴: 解除权人通过诉讼或仲裁请求解除合同场合，载有解除请求的起诉书或仲裁申请书送达被告( 被申请人) 时，发生合同解除的效力。适当的解释方法应是举轻明重，即连采取诉讼外的方式行使解除权《合同法》都予以承认( 第 96 条第 1款) ，采取诉讼方式行使解除权，会更加确定和稳妥，更有认可的必要。

所谓诉讼方式，在这里包括送达起诉书、仲裁申请书、答辩状于相对人的方式，也包括口头辩论上攻击或防御的方式。[5]只要其中含有行使解除权的意思表示，即为通过诉讼方式行使解除权。依据《合同法》第 96 条第 1 款中、后段关于“合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，应当是自载有解除意思的起诉书、仲裁申请书、答辩状送达于相对人，或载有解除意思的口头辩论上的攻击或防御的当时，发生合同解除的效力。之所以如此，是因为该条款明确规定人民法院或仲裁机构仅仅是确认解除合同的效力，并非依职权裁判合同解除。即便当事人在诉讼上为解除合同的意思表示时，错误地使用了诸如“诉请法院判决解除合同”或“申请仲裁委员会裁决解除合同”等表述、用语，主审法院仍应认定当事人主张解除合同的意思表示有效，是在请求相对人就解除合同的结果履行其应尽的义务，或是基于合同解除而请求确认合同关系不存在。(注： 参见中华民国最高法院 1947 年上字第 7691 号判例; 中华民国最高法院 1947 年上字第 7696 号判例; 刘春堂: 《民法债编通则·契约法总论》( 总第 1 册) ，386 － 387页，台北，三民书局有限公司，2001。)至于当事人之间就解除合同的意思表示有效与否发生争执时，虽然必须诉请法院或仲裁机构裁判，但主审法院或仲裁机构认为此项解除合同的意思表示有效的，解除合同的效力仍应于此项意思表示达到相对人处或为他所了解时即已发生，而非自判决或裁决时始行发生。(注：参见中华民国最高法院 1934 年上字第 2454 号判例; 孙森焱: 《民法债编总论》( 下册) ，628 页，北京，法律出版社，2006; 刘春堂: 《民法债编通则·契约法总论》( 总第 1 册) ，387 页，台北，三民书局有限公司，2001。)

五、未经裁判机构确认解除场合的解除效力

在解除权人未请求裁判机构确认解除合同的效力的情况下，是否发生合同解除的效力? 实务部门对此非常关注，且意见不一。笔者认为，宜区分情况而作判断。其一，在解除权人已经向相对人发出了解除通知，且该通知已达到了相对人的情况下，笔者认为，如果解除权确实已经产生，并具备行使的条件，那么，合同自解除合同的意思表示到达对方当事人时解除，不因对方当事人的异议而受影响。这是解除权为形成权的性质所决定的，此外还可以防止违约方故意提出异议阻碍合同的解除。在举证责任的配置上，应由解除权人举证其享有解除权并符合解除权行使的条件。[6]其二，解除权人此前从未向相对人发出解除通知，径直请求人民法院或仲裁机构裁判合同解除。于此场合，首先明确，合同解除是当事人的行为( 适用情事变更原则的除外) ，而非法院、仲裁机构的行为，因此，只有在解除权人行使解除权的情况下，法院、仲裁机构才有权审核解除权产生的条件及行使的条件是否具备，若具备则确认合同解除，若未具备则不认定合同已经解除。假如解除权人并未行使解除权，在诉讼或仲裁中也不行使解除权，而是请求法院或仲裁机构裁判合同解除，即使通过释明，解除权人仍然坚持自己并不行使解除权，而是请求法院或仲裁机构裁判合同解除，笔者认为，法院、仲裁机构无权依职权裁判合同解除，不发生诉争合同解除的法律效力。其次辨析这样的意见: 守约方一直未向违约方发出解除通知，现以诉讼的方式，请求人民法院判决合同解除，应自判决生效时发生解除的效力。(注：2011 年 7 月 26 日上午，在中国法学会民法学研究会 2011 年会及学术研讨会的主题发言中，最高人民法院副院长奚晓明大法官介绍审判实践中亟待解决且有争论的问题时，谈及有些法官持有这种意见。2011 年 7 月 27 日上午，在小组讨论会上，最高人民法院中国应用法学研究所副所长曹守晔法官介绍坚持这种意见的诸种理由。)这就是所谓判决生效合同予以解除说。该说是否成立，涉及合同解除场合的损害赔偿属于何种损害赔偿、解除权的属性、解除权行使的方式、相对人对解除的异议及其期限的定性和定位等诸多问题，兹分析如下:

( 1) 持判决生效合同予以解除说的理由之一是，如果将合同解除的时间点确定在守约方诉请解除的诉状副本送达违约方处的时刻，损害赔偿数额计算的开始时间便是这个时刻，在诉讼过程较长的案件中，违约方承担的损害赔偿额非常巨大，不尽公平; 反之，若将合同解除的开始时间定在判决生效之时，便不会出现这个问题。对此，笔者评论如下: A. 这种看法对是非有所颠倒，没有摆正保护守约方、“惩罚”违约方的位置。本来，违约方没有正当理由地不履行其债务，应当承受不利后果，可是判决生效合同即告解除说却将该不利后果尽可能地缩小，在不少情况下显现出债务人履行合同不如终止合同更为有利，客观上怂恿了债务人恶意违约。B. 这种看法实际上是将合同解除场合的损害赔偿定性和定位在因合同解除而发生的损害赔偿了，即采纳的是瑞士债务关系法的模式。我们知道，关于违约解除场合的损害赔偿，瑞士债务关系法采取的是合同解除引发损害的赔偿，而法国民法则奉行债务不履行的损害赔偿，也叫违约损害赔偿。假如认为中国《合同法》第 97 条后段的规定采取的是瑞士债务关系法的模式，确实是合同解除的时间点越早损害赔偿的数额越高。但是，笔者认为，违约解除场合，损害赔偿在合同解除前业已成立并存在，即该损害赔偿是违约早晨损害的赔偿，它不因合同解除而化为乌有; 否则，就是对违约方的怂恿，对守约方保护不力。中国《合同法》第 97条在立法设计时也是按照违约损害赔偿的模式处理的。显然，这种违约损害赔偿的数额不依合同解除时间的早晚而发生变化。就是说，按照违约损害赔偿的模式及学说，将合同解除的时间定在诉状副本送到违约方处之时，不会造成损害赔偿数额增多的结果，即判决生效合同予以解除说的这个理由不成立。

( 2) 持判决生效合同予以解除说的理由之二是，守约方有无解除权，或者虽有解除权但行使解除权的条件具备与否，在判决前是不确定的，只有待法院判决才可确定。所以，以载有诉请解除的诉状副本送达违约方处为合同解除发生效力的时间点不妥当。笔者则认为，守约方是否享有解除权，以及解除权行使的条件具备与否，均为客观存在，不依法院判决生效与否为转移。法院判决不过是在确认合同解除与否这个客观事实。这样，在守约方确实享有解除权，该解除权行使的条件又具备的情况下，载有诉请解除的诉状副本送达违约方处，便是解除权的行使，便是解除通知，只不过于此场合的解除权行使采取了诉讼的方式。中国《合同法》第 96 条第 1 款的规定没有禁止解除权的行使采取诉讼的方式，分析第 96 条第 2 款“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”的文义，可知认可了解除权行使采取行政的、诉讼的方式。既然如此，应当承认载有诉请解除的诉状副本送达违约方处属于解除通知的一种方式，按照《合同法》第 96 条第 1 款中段的规定，发生合同解除的效力。

至于守约方实际上不享有解除权，或虽有解除权但不具备行使的条件，载有诉请解除的诉状副本即使已经送达违约方处，也不发生合同解除的效力，是否印证了判决生效合同予以解除说的正确呢? 回答是否定的，因为于此场合判决合同不解除，同样是客观上不具备合同解除的条件，采取诉状副本送达违约方处合同解除的理论，也得出同样的结论。

总之，判决生效合同予以解除说的第二种理由不成立。

( 3) 持判决生效合同予以解除说的第三种理由是，在守约方直接通知违约方解除合同的情况下，违约方按照法释[2009]5 号第 24 条关于“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持; 当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，对解除合同提出了异议，由于该解除异议期限的存在并发挥作用，使得期限延长了，合同解除发生效力的时间点相应地后移了，或曰推迟了; 在守约方未直接通知违约方解除合同，而是诉请法院裁判合同解除的情况下，若将合同解除的时间点确定在诉状副本送达违约方处之时，就是缩短了期限，是将合同解除的时间点前移了，违背了法释[2009]5 号第 24 条的规定旨在推迟合同解除生效的时间点的精神实质。这就造成了直接通知解除与诉请解除两种方式在处理规则上的不统一，有失权衡。为贯彻落实法释[2009]5 号第 24 条的规定旨在推迟合同解除生效的时间点的精神实质，应当确立判决生效合同予以解除的观点，摈弃以载有诉请解除的诉状副本送达违约方处作为发生合同解除效力的时间点的观点。

对此，笔者坚决反对。其实，解除的异议期限，不具有影响合同解除时间点的目的及作用，因为解除异议不成立时，按照《合同法》第 96 条第 1 款中段的规定，解除通知到达违约方处时发生解除的效力，不受违约方提出解除异议与否的影响，合同解除的时间点并非异议提出之时，亦非异议期限届满之时，更非异议期限届满之后。此其一。解除异议成立，表明守约方不享有解除权或虽有解除权但不具备行使的条件，当然不发生合同解除的效力。并且，这种不发生解除的效力，即使违约方未提解除异议，主审法院在审查守约方关于解除的诉求时，同样不会准予诉争合同解除的，不然，就违反了《合同法》第 96 条的规定及其精神。此其二。分析法释[2009]5 号第24 条规定的文义，丝毫看不出它推迟合同解除生效的时间点的含义，从保护守约方、“惩罚”违约方的基本立场出发，也不可说法释[2009]5 号第24 条的规定具有推迟合同解除生效的时间点的精神实质。此其三。所以，判决生效合同予以解除说的第三种理由亦不成立。




注释:
[1]崔建远． 论我国的合同解除[J]． 吉林大学法律系/研究生院法学硕士学位论文，1984．
[2]韩 世 远． 合 同 法 总 论[M]． 北 京: 法 律 出 版社，2008．
[3]韩世远． 履行障碍法的体系[M]． 北京: 法律出版社，2006: 352．
[4]邱聪智． 新订债法各论( 中) [M]． 北京: 人民大学出版社，2006．
[5]史尚宽． 债法总论[M]． 台北: 荣泰印书馆股份有限公司，1978．
[6]崔建远． 合同法( 第 3 版) [M]． 北京: 法律出版社，2003．

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