[ 崔建远 ]——(2012-3-1) / 已阅19703次

韩世远教授认为，“因为受赠人不承担对待给付义务，因而不存在构成违约的问题。”这过于绝对，不符合客观事实: 在附负担的赠与合同场合，受赠人故意或过失地不履行相应的义务，在负担表现为将捐赠的房屋用作学生教室时，受赠人却将该房屋用作小商品商店，在负担表现为将赠书用于学生课外读物时，受赠人却将该书用作出租赚钱，等等，都构成违约。

附负担的赠与场合，承认合同解除，对受赠人有利。例如，赠与物为废物或污染源，没有积极的利用价值，在不构成无效的原因的情况下，承认受赠人享有解除权，显然具有积极的意义。例如，承认受赠人享有解除权，可以避免因接受废物导致付出仓储的费用、处置的费用，避免污染酿成更为严重的后果。

二、催告及宽限期与解除权、违约责任

1. 催告的意义

《合同法》第 94 条第 3 项涉及了催告及合理期限。所谓催告，是指在债务人没有履行债务的场合，债权人请求其在一个合理的期限内继续履行的现象。其中的合理期限，就是宽限期，也叫延展期。在该宽限期届满前，债务人保质保量地履行了债务的，债权人不得行使解除权，只能就债务人此前的迟延履行主张违约金、赔偿损失的违约责任。在该宽限期届满时，债务人仍未履行债务，包括根本没有履行、虽然履行了但质量或数量不符合约定，债权人有权行使解除权，将合同解除，并可同时请求债务人承担支付违约金、赔偿损失的违约责任。

催告，最好是采取典型的形态，如守约方发给违约方一个载有宽限期的通知，令其于合理期限内继续履行债务; 使用了变形形态，只要是符合催告的本质要求，也未尝不可。

值得探讨的是，此处所谓变形形态，包括哪些形态? 对此，我们通过分析下述情形，从一个侧面展示思路和观点。在迟延履行的场合，债权人从未向违约方发出过于合理期限内继续履行的通知，便径直通知违约方解除合同。于此场合，按照《合同法》第 94 条第 3 项的规定，因欠缺催告，不发生合同解除的效力。专家学者一般都这样把握，据笔者接触、了解的实务情况，裁判机构也是如此处理的，值得赞同。现在的问题是，可否将此类解除合同的通知视为催告，在其后守约方诉请人民法院或仲裁机构确认诉争合同解除的场合，裁判机构确认诉争合同已被解除?

若采否定说，有其道理，因为催告含有两方面的意思: 一是守约方要求违约方继续履行其债务，只不过该继续履行必须在指定的合理的期限内完成; 二是违约方在该合理期限内没有继续履行，则守约方有权行使解除权，将合同作废。而守约方径直通知违约方解除合同，仅仅含有一层意思，没有要求违约方于合理期限内继续履行其债务的意思，不太符合催告的规格。

若取肯定说，也说得过去，道理在于: ( 1) 该解除通知的文义所含有的意思，正是催告含义中的第二层意思。( 2) 《合同法》第 94 条第 3 项已经明文规定，迟延履行非定期行为须经催告方可解除合同; 守约方径直通知违约方解除合同，不会发生解除的效果，意味着违约方仍负继续履行的义务; 该解除通知犹如警钟，要求违约方继续履行。在这个意义上说，它也含有催告的第一层意思。至于催告载有一定的期限，而径直通知解除中欠缺该一定期限，这只是单纯观察字面意思得出的结论，在实际上，裁判机构会依职权确定出合理期限。如此理解，径直通知解除合同符合催告的构成，将之作为催告的一种表现形式，可以接受。( 3) 在违约已经持续相当长的期间的场合，将径直通知解除合同作为催告的一种表现形式，在守约方其后诉请人民法院或仲裁机构确认合同解除的情况下，裁判机构直接认定为符合《合同法》第 94 条第 3 项规定的要求，确认诉争合同已被解除，符合效率原则，有利于守约方，具有正当性。需要注意，在径直通知解除合同距离诉请人民法院或仲裁机构确认合同解除之间的间隔不符合催告关于合理宽限期的规格的情况下，裁判机构不可直接确认合同已被解除，而应查实违约方的态度，若违约方明确表示不拟继续履行，则可直接确认诉争合同已被解除，若违约方明确表示尽快继续履行，则不宜直接确认诉争合同已被解除。

关于宽限期与解除权乃至与违约责任之间的关系，以实务中的案例加以说明。甲公司向乙公司定购 A 起重机，双方签订了《A 起重机定购合同》，该定购合同第 4 条第 1 款规定，乙公司应于 2009 年 4 月 10 日前将起重机的部件全部发到甲公司的现场。第 9 条第 2 款规定，乙公司未能在上述日期交清全部货物，超过 15 天以上的，甲公司有权解除合同，并有权请求乙公司赔偿损失并支付违约金。合同生效后，乙公司未能在 2009年4 月10 日交清全部货物，经甲公司数次催告后仍未交清全部货物。甲公司于 2009 年 6 月 15 日向乙公司发出《关于督促履行 ＜ A 起重机定购合同 ＞ 的通知书》，其中第三点称: “贵司务必于2009 年 7 月 30 日前交清全部货物，该 2009 年 7月 30 日是我司给予贵司的最后期限，并不表示原合同交货日期的变更，原合同的交货日期仍为2009 年 7 月 30 日。”第四点称: “如贵司在 2009年7 月30 日前仍未交清全部货物的，我司将依约终止合同，并追究贵司的违约责任及损失赔偿责任。”

这是较为典型的催告解除案型。乙公司已经违约的事实，不因该通知书给乙公司交清全部货物的宽限期( 2009 年 6 月 15 日至 2009 年 7 月30 日) 而改变，乙公司须就此承担赔偿损失并支付违约金的责任。当然，假如该通知书明确免除了乙公司的违约责任时，则乙公司不再承担赔偿损失并支付违约金的责任。此其一。该宽限期仅仅是甲公司行使解除权的期限，即，在 2009 年7 月 30 日届满时，乙公司交清了全部货物，则甲公司无权解除合同; 在 2009 年 7 月 30 日届满时，乙公司仍未交清全部货物时，则甲公司便有权解除合同。

2. 两次催告与解除权

根据《物权法》第 168 条第 2 项的规定，在有偿利用供役地的情况下，约定的付款期间届满后，在合理期限内经供役地权利人两次催告，地役权人仍未支付费用的，供役地权利人有权解除地役权合同。就该规定的文义，可作如下解释:如果该地役权合同规定有明确的付款期限，该期限届满时，无需供役地权利人催告，地役权人就陷入了履行迟延。如果地役权合同没有规定明确的付款期限，根据《合同法》第 62 条第 4项的规定，供役地权利人首先向地役权人催告，确定合理的宽限期。该宽限期届满时，地役权人仍不付款，方陷入履行迟延。

在确定履行迟延后，供役地权利人还要“在合理期限内经两次催告”。这里的“合理期限内”，是指约定的付款期间届满后才开始起算的期限，而且是包含着供役地权利人两次催告所用时间在内的合理期限，不是指供役地权利人第一次催告处于合理的期间内，而第二次催告的时间点已经超出了合理期限，换言之，两次催告均在合理期限内。还有，合理与否的判断，既不是看该期间是否符合供役地权利人单方面的利益需要，也不是看该期间是否符合地役权人单方面的利益需要，而是以一个理性人的合法权益所需要的期限为准。

在两次催告后，地役权人仍未给付费用的，供役地权利人方可行使解除权。

值得讨论的是，在地役权合同没有规定明确的付款期限，供役地权利人首先向地役权人催告，确定合理的宽限期。该宽限期届满时，地役权人仍未付款，构成恶意迟延，仍给他两次催告的优惠，有些怂恿，也不符合效率原则，莫不如仍然遵循《合同法》第 94 条第 3 项的规定处理，即宽限期届满仍未付款的，供役地权利人即有权解除地役权合同。

3. 排除催告特约的效力

观察《合同法》第 94 条第 3 项关于“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”规定的字面意思，迟延履行履行期不重要的合同( 以下简称为非定期行为) 时，守约方向违约方催告似乎是解除权产生和行使的要素。在当事人双方没有相反的约定、法律亦无相反的规定的情况下，违约方迟延履行非定期行为，守约方未经催告，直接主张解除合同，不会得到支持。据笔者接触的实务操作，人民法院、仲裁机构都是如此把握的。

现在的问题是，在实务中，当事人双方在合同中约定，违约方迟延履行非定期行为时，无需催告，守约方可径直解除合同。该约定有效吗?回答这个问题，一种思路是判断《合同法》第 94条第 3 项的规定是否为效力性的强制性规定，若是，则按照《合同法》第 52 条第 5 项的规定，该约定无效; 若否，则该约定有效。(注：这是笔者在兄弟院校报告合同法实务问题时有的学生提问时表达的倾向性意见。)笔者认为该种思路费力不讨好，因为判断法律规定是否为强制性规定，核心的标准是法律规定是否调整社会公共利益，若是，则法律规定为强制性规定; 若否，则法律规定为任意性规定。

我们先作比较法上的观察，而后得出中国法应当采取何种观点的结论。德国民法判例及学说认为，放弃受托人的解除权有效，放弃解除权之后，若无重大事由，委托合同不能解除。(注：参见《德国民法典》第 671 条第 3 款。)关于委托人的解除权放弃，法律没有规定，学说上存在争论。通说认为无效(注：Oertmann，Komm． ，2． Aufl． ，§ 671，1． 转引自:[日]几代通: 《注释民法 16》，东京，有斐阁，昭和42 年，第 211 页。)，只有在例外的场合，即委托合同和受托人的利益相结合的时候有效(注： Staudinger，Komm． ，11． Aufl． ，§ 671，11． 转引自:[日]几代通: 《注释民法 16》，东京，有斐阁，昭和42 年，第 211 页。); 也有学说认为只要不违反公序良俗就有效。(注： Larenz，SchuldrechtsII，§ 52 IV． 转引自: [日]几代通: 《注释民法 16》，东京，有斐阁，昭和 42 年，第 211 页。)在瑞士，解除权放弃也无效。(注： Becker，O． R． ，Art． 404，8． 转引自: [日]几代通:《注释民法 16》，东京，有斐阁，昭和 42 年，第211 页。)而在法国，有效说居多数。(注： Riper － Boulanger，Traité，t． 3，n 2165; Fuzier －Herman，Code Civil Annoté，Art． 2004，n 33． 转引自: [日]几代通: 《注释民法 16》，东京，有斐阁，昭和 42 年，第 211 页。)在日本，多数说认为原则上解除权放弃特约无效，只有在委托合同也为了受托人的利益而设这种例外情况时有效(注：[日]石田文次郎: 《债权各论》，东京，早稻田大学出版部，昭和 22 年，第 183 页; 末宏严太郎:《债权各论》，东京，有斐阁，大正 7 年，第 776 页;松阪佐一: 《民法提要( 债权各论)&am, p;nb, sp;》，东京，有斐阁，昭和 31 年，第 141 页; 吾孙子胜: 《委任契约论》，东京，严松堂，大正 6 年，第 104 页。); 与之相应，也有学说认为该规定属于任意规定，原则上应认为有效，只有在例外的场合即违反公序良俗的时候无效。(注：[日]末川博: 《债权各论 II》，东京，岩波书店，昭和 16 年，第 329 页; 我妻荣: 《债权各论·中II》，东京，岩波书店，昭和 37 年; 鸠山秀夫: 《增订日本债权法各论( 下) 》，东京，岩波书店，昭和9 年，第 631 页。)在中国台湾，学说上亦存在颇多争议，邱聪智先生认为任意终止权为强行规定，当事人以特约预先抛弃的，其抛弃无效[4]183; 史尚宽先生认为委托事务的处理非独以委任人利益为目的的，其终止权抛弃之特约例外有效(注：史尚宽: 《债法各论》，史吴仲芳、史光华发行1960 年版，第 385 页。); 郑玉波先生认为终止权抛弃之特约，尚不违反公序良俗，原则上应属有效(注：郑玉波: 《民法债编各论( 下) 》，1972 年著者自版，第 453 页。); 实务上赞成无效说，无论当事人是否有相反约定，都可以任意终止契约[4]183。

总结上述各国和地区的学说和实务做法，发现基本上有三种意见: 一律无效说; 原则无效，例外有效说; 原则有效，例外无效说。这些虽然是针对委托合同场合抛弃解除权的特约而提出的见解，但也适应于其他合同场合抛弃解除权的特约。面对此情此景，中国法采取何种观点，其根据是什么?

在笔者看来，断定《合同法》第 94 条第 3 项规定是否调整社会公共利益，非常困难。有鉴于此，不如另辟蹊径，即依据合同解除制度的目的及功能、诚实信用原则、交易习惯，考虑个案情形，综合多项因素进行判断，然后得出结论，更为现实，更为允当。一方面，在诸如货物买卖、动产租赁等情况下，当事人双方约定，一方迟延履行不定期行为时，无需催告，守约方可径直解除合同。该项约定并未损害社会公共利益，在不存在欺诈、胁迫、乘人之危等因素时也不损害相对人的合法权益，应当有效; 另一方面，在学生租赁住房的合同场合，双方约定迟延支付租金时出租方无需催告即可将合同解除，则会严重干扰学生的学习和生活，与迟付租金场合解除租赁合同的惯例也不一致，明显不当，该项约定应予无效。

4. 对《合同法》第 94 条第 3 项的规定应予目的性限缩

在前述甲公司和乙公司就《A 起重机定购合同》发生的纠纷中，乙公司所承做的 A 起重机，是为甲公司特制的、非标准的、非通用的起重机，没有其他用户。由于政府强制乙公司搬迁厂房，乙公司的资金短缺，乙公司未能在约定的期限内制造完成 A 起重机，在甲公司允许的宽限期届满时虽未交清部件并组装完毕，但事实上已经制造完成了 70%左右的工作。按照《合同法》第 94 条第3 项的规定，甲公司有权将系争《A 起重机定购合同》解除，并追究乙公司的违约责任。可是，这样一来，乙公司制造完成的 70%左右的 A 起重机的部件，就会成为废铜烂铁，损失惨重。如果不允许甲公司解除系争《A 起重机定购合同》，令乙公司在限定的期限内完成全部工作，甲公司受领 A起重机，同时请求乙公司承担违约责任，较为公允，也符合效益原则。这提醒我们，《合同法》第94 条第 3 项的规定，在适用范围方面可能过于宽泛了，似应适当地限制其适用范围，以免产生不适当的结果。

笔者认为，在普通的买卖合同、委托合同、居间合同、技术咨询合同、技术服务合同等领域，适用《合同法》第 94 条第 3 项的规定，确定解除权及其行使的条件，较为适当; 但在承揽合同、勘查合同、设计合同、建设工程施工合同等场合，承揽人、勘查人、设计人或施工人若已完成大部工作，仅仅是交付工作成果迟延，特别是迟延得不太久时，不宜机械地适用《合同法》第 94 条第 3 项的规定，定作人或发包人仅仅催告一次，确定一个期限，待该宽限期届满时承揽人、勘查人、设计人或施工人仍未交付工作成果的，就准许它( 他) 们行使解除权，将合同解除，极有可能使已经完成的大部工作丧失其价值，因为此类工作成果基本上都是非通用的、特定用途的，难有其他用户，只好留在承揽人、勘查人、设计人或施工人之手，变成废铜烂铁。这样，对承揽人、勘查人、设计人或施工人显然过于苛刻; 从社会层面观察，浪费了人力、物力，显然不符合效益原则。莫不如限缩《合同法》第 94 条第 3 项的适用范围，改为如下规则: 在承揽合同、勘查合同、设计合同、建设工程施工合同等场合，承揽人、勘查人、设计人或施工人未能在约定或法定的日期交付工作成果，经定作人或发包人催告，在宽限期届满时仍未交付工作成果的，尚需定作人或发包人举证证明，其合同目的因此而落空，才允许行使解除权，将合同解除; 定作人或发包人若未能举证证明其合同目的落空，仅凭承揽人、勘查人、设计人或施工人未能在宽限期内交付工作成果的事实，仍不许其行使解除权，就较好地平衡了各方当事人的利益关系，在社会层面也符合效益原则。当然，承揽人、勘查人、设计人或施工人恶意不依约交付工作成果的，则应径直适用《合同法》第 94 条第 3项的规定，甚至径直适用《合同法》第 94 条第 2项的规定，允许定作人或发包人解除合同。

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