[ 刘小勇 ]——(2012-2-23) / 已阅15150次

本判决维持了上述最高院可在合理范围内向政党进行捐赠的立场。可是，该判决将该类型的捐赠等同于通常的业务行为，认为其为事业活动的一环，符合社员整体的利益，并引入最近判例中所出现的经营判断原则的思想，承认董事具有广泛的裁量权，这一点上述最高院判决并未言及。〔34〕

3.合理性标准的回归（2003年）

甲公司从1996年至2000年每年都向隶属于某政党的政治资金团体捐助政治资金，可其在1997年度和2000年度均出现亏损。该公司股东X以政治献金为公司目的范围外的行为、董事违反了善管注意义务等为由，提起了股东代表诉讼，以追究代表董事Y等人的损害赔偿责任。

关于Y等人是否违反了董事的善管注意义务，福井地方法院如是判断：关于公司可否进行政治献金，一般应综合考虑其必要性、有用性、与章程所定目的的关联性、公司的规模及经济状况、捐助的规模及内容等各种因素进行政策上的判断，故董事具有一定程度的裁量权。在这一点上，该裁量与通常业务执行上的判断类似。不过，由于政治献金不伴随对价，不能直接对公司的营利有所贡献，对公司获利的效果非常间接、稀薄，故一般认为，对于公司而言，政治献金不具有高度的必要性与有用性，而且，由于政治资金捐助的对象为政党及其他政治团体，其与一般公益捐助不同，与对公司社会责任的履行没有关系，不具有直接或间接地提升社会对公司评价的效果。一般来说，政治资金的捐助与公司章程所定目的的实现的关联性比较稀薄，故董事在判断是否进行政治资金的捐助之际，没必要像通常的业务执行那样，对将来的利益预测与损失的危险预测进行相关性的判断，而只是根据公司的经营状况，仅判断是否进行捐助、进行捐助时其金额、时期、捐助的对象等即可。

对照政治资金规正法的旨趣，至少对于公司出现亏损后进行的政治献金，公司应严格审查可否进行捐助、其范围、数额、时期等，慎重判断其对于消除公司亏损的影响程度、优先于股东分红进行捐助的必要性。而甲公司在出现亏损后，既没有严格审查，也没有慎重判断，却实施了捐助。其判断过程简单马虎，超出了董事的裁量范围，违反了董事的善管注意义务。〔35〕同样，本判决也沿袭了上述最高院的合理性标准。不过，相较于上述第二个判例，本判决强调了捐赠行为与通常业务执行的差异，认为董事在判断是否进行捐赠时，所面临的选择相对简单、单纯，且捐赠行为与公司事业目的的关联性稀薄，因此，法院在审查捐赠行为时，不应尊重董事广泛的裁量权，而应审查捐赠金额是否在合理的范围内。〔36〕

4.上述审查标准对于一般捐赠行为的适用分析

尽管政治献金具有一定的特殊性，但上述判例在具体判断董事责任的有无时，仍然是以其是否对公司有益以及是否对社会有贡献为标准分析，故上述判例所确定的审查标准基本上可适用于一般的捐赠行为。〔37〕而从上述判决的内容来看，法院对于捐赠的审查标准大致可归纳为：如捐赠行为直接有益于公司的事业，则将其与通常的经营判断行为同样考虑，也适用经营判断原则；如捐赠与公司的事业无直接联系，则应使其接受较经营判断原则严格的审查。

（二）学说上的见解

关于公司是否可进行不能直接给公司带来利益的捐赠，早前的权威学者曾认为，公司只在能够提升公司的信用、评价，并有益于公司的事业时才可进行捐赠。〔38〕而在提倡公司履行社会责任的今天，学者们大都倾向于主张公司可进行与股东利益无关的捐赠，如近藤教授认为，从社会整体而言，一概否定回报社会或对社会有贡献的捐赠行为不妥，但这类行为必须在合理的范围内。〔39〕至于那些既无益于公司、又不属于公益性捐赠的捐赠，有学者认为，其有可能构成“董事的报酬”或“对股东权利行使的利益供给”。〔40〕这也就意味着董事不得进行此类型的捐赠。

关于捐赠行为的司法审查标准问题，近藤教授主张应区分两种情形来考虑。如果捐赠能直接给公司带来利益，其理应获得经营判断原则的保护。在此种情形下，不应只强调金额等是否在合理的范围内，而是应将其作为经营判断的一环综合对其进行考察，承认董事具有广泛的裁量幅度。可如果某捐赠并不以公司的利益为目的而实施，那么就不能适用经营判断原则，而要接受合理范围内的制约。其结果是，在难以阐明捐赠与公司及股东利益具有关联性的情形下，应在合理范围标准下进行判断，而在能够积极说明与公司及股东利益有关联的情形下，法院应广泛尊重董事的裁量。〔41〕至于何为金额合理则难以确定一般的标准，只能依照公司的规模、业绩等社会上的一般观念来进行判断。〔42〕

四　借鉴与建议

（一）司法审查标准的选择

众所周知，美国判例法对于董事义务违反的审查，传统上适用两类司法审查标准：一类是“实质公正”标准，另一类是经营判断原则。可是，“实质公正”标准一般只适合于涉及金钱的、有对价的商业交易行为。可在捐赠中，即使董事有私心，那也只是涉及非金钱性的个人利益，且无对价，公正标准事实上无法适用。美国的审判实践表明，法院即使在审查隐含有追求个人利益的捐赠时，也似乎不情愿将其视为忠实义务的问题，而有意在回避公正标准的适用。可这种态度似乎纵容了夹杂着私欲的公司捐赠。而适用经营判断原则的目的在于鼓励董事的大胆经营、确保经营人才以及尊重董事经营的专业性，可这些理论依据并不存在于不含经营判断的捐赠；而且，由于捐赠并不以追求公司的利益为目的，故注意义务所要求的“勤勉”、“谨慎”等标准也不适合于捐赠。在审判中，法院虽然在字面上确定了经营判断原则的适用，但似乎只是对传统审查标准的一种敷衍，其真正适用的仍是合理性标准。

日本判例并不具体区分忠实义务与善管注意义务，在审查董事是否违反义务时，其适用的是日本版的经营判断原则。与美国法不干涉董事决策的经营判断原则相比，其最大的特点在于其只是赋予董事广泛的裁量权，法院仍对经营判断的内容进行实质性的审查。相较于美国法的经营判断原则，日本版的经营判断原则或许更适合用于审查捐赠行为。不过，日本判例虽然也表明应适用经营判断原则审查捐赠，但其最终适用的依旧还是合理性标准。借鉴前述美国及日本的判例经验、学说理论，笔者认为可采取如下标准审查捐赠行为。

第一，如果某项捐赠与公司的事业目的相联系，可直接给公司及股东带来利益，应对其适用日本版的经营判断原则，〔43〕即将其视为经营判断的一种，承认董事的广泛裁量权。只有该捐赠特别不合理，才可肯定董事的责任。

第二，非以实现公司利益为目的的捐赠，虽然其对社会整体有益，但给公司及股东带来的只能是间接的、抽象的利益，故对其的审查不应适用经营判断原则，而应适用合理性标准。

第三，如果董事在实施捐赠时有追求个人利益之嫌，则不应适用经营判断原则，而应适用合理性标准，并实行举证责任倒置，让董事证明其捐赠行为的合理性或公正性。这种方法对防止董事追求个人利益有一定的积极意义与作用。但难题在于很难确立何为公正的审查标准。不过，董事在捐赠中的利益冲突至少可作为判断捐赠是否合理的一个重要因素。

（二）合理性审查标准的具体构建

借鉴美国的判例经验，判断某项捐赠是否合理，可从金额的合理性以及目的的合理性两个方面进行审查。

判断金额是否合理，应在不过大影响公司、股东及债权人利益的前提下，从公司的规模、资产、利润、经营状况等多方面进行综合考察。为使当事人对法律有明确的预期，最好是确定一个明晰的比例。美国法院参考税法上的可扣除标准，将其大致确定为年利润的10%，但学者们认为该标准简单粗糙，尤其不适合于大型企业。而我国税法上的扣除标准为12%，似乎更加不妥。税法规定体现的是国家鼓励企业进行公益捐赠的价值取向，而公司法所要保护的却是股东与债权人的利益，故理论上讲不应将税法上的标准照搬，而只能作为参考。可是，既然难以确定标准，目前也不妨参照税法标准进行审查，这至少可在一定程度上限制过度捐赠。但是，有一种情形可作例外处理，那就是对突发性特大灾难进行捐赠可不受12%的限制，甚至允许在亏损的状态下进行捐赠，这是因为该类捐赠在道义上具有极强的正当性，且在税收上可获得更多的优惠，且这种情形下企业管理者所面临的道德、舆论压力较一般的公益性捐赠更大。

至于如何审查目的的合理性，则可参考企业所得税法及公益事业捐赠法的规定，通过判断接受捐赠的组织是否具有税前扣除资格，即其所从事的是否为公益性事业、是否为非营利性的组织等进行审查，因为如可享受税前扣除的优待，至少公司的利益不至于受损过多。〔44〕如果符合这些标准，就可判断该捐赠的目的具有合理性。若不符合这些标准，比如，直接向某宗教团体或某个人进行捐赠，可直接判定该捐赠的目的不具合理性。问题在于一些灰色地带，如直接向需要帮助的失学儿童、残疾人等进行捐赠虽不符合税法上的扣除标准，但也是企业积极履行社会责任的一种形式，因此，不应简单地将其视为目的不合理的捐赠，而是应对其金额进行更严格的审查。

（三）关于国有企业捐赠中董事责任的司法审查标准的构建

近年来，我国国有企业对慈善捐赠的热情空前高涨，捐赠金额增长势头可观。可国企捐赠与获得广泛赞誉的民企捐赠不同，备受争议与诟病，有人指责这是在“用全民的钱慷自己的慨”。那么，对国企捐赠的审查标准又是否存在特殊性呢？

首先，在对司法审查标准的选择上，国企与一般企业理应一致。即如某项捐赠与公司的事业目的有直接联系，适用经营判断原则，如果只是间接、抽象的联系，则适用合理性标准。

而在合理性标准的具体构建上，尤其是关于捐赠金额的限制，国企与民企则存在着较大的差别。国企的股东名义上是国有资产监督管理机构，实质上却是全体国民，故国企捐赠的钱在本质上与向国家缴纳的利税一样，都属于全民所有，两者只不过存在着形式与程序上的区别而已。可相较于捐赠，国家对于财政支出有着较为严格的管理与监控、也更为公平；而且，承担管理社会职责的主体是国家，而并非国企，故国企应多通过缴纳利税间接地贡献于社会，其直接捐赠金额则应控制在比民企捐赠更小的范围内为宜。近年来，各级国有资产监督管理机构纷纷出台规定以严格限制国企捐赠的金额也恰好说明了这一点。〔45〕法院在具体审查捐赠金额是否合理时，可参考上述规定所设定的标准。

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