[ 刘小勇 ]——(2012-2-23) / 已阅15149次

因公司进行政治献金受到竞选法等的严格限制，且绝大多数政治献金的目的是为了公司的利益，故法院对其适用的审查标准与通常经营行为无异。联邦第三巡回法院在其一个判决中认为，因公司的政治献金行为违反了联邦竞选法，故其董事不应受到经营判断原则的保护。〔11〕该判决实际上表明了法院的态度，即如果公司进行的政治献金违反了法律，哪怕其目的是为了公司的利益，其董事也构成了对公司信任义务的违反。而加利福尼亚州法院在其一个判决中认为，如果某政治捐助没有违法，那么，被告则应受到经营判断原则的保护。〔12〕法院在此暗示了一点，即政治献金只有在有益于公司的前提下，董事才会受到经营判断原则的保护。不过，该判决并未表明，适用经营判断原则是否一定要求政治献金与公司事业之间存在着直接的联系。关于这一点，加利福尼亚州法院曾在其另一个判决中表示，正因为董事向反对某投票建议的协会进行捐赠的决定与公司的事业有着直接的联系，所以该决定并不违法。〔13〕

（三）学说上的见解

1.捐赠正当性的理论依据及限制

根据艾森伯格（Eisenberg）教授的见解，公司捐赠可分为如下四种情形。第一，对公司曾经获得的利益进行补偿而捐赠，如对在吸引与留住公司雇员方面做出过贡献的地域团体进行捐赠等；第二，如同囚徒困境中囚徒所面临的选择，如果其他所有类似的公司都为某类目的进行捐助，公司进行捐助就会符合公司利益最大化的情形，如所有电脑公司都对电脑教育事业进行捐助可实现全电脑行业的利益最大化；第三，如同披着羊皮的狼，公司将捐助作为一种特殊形式的日常业务支出的情形，如某制造企业捐助某电视台制作关于该企业的纪录片可获得与其优质产品相关联的好名声；第四，前述三种情形之外的社会性捐助。前三种情形实质上符合公司及股东利益最大化原则，无疑具有正当性。而公司是一个具有社会性的行为者，可从社会风气中获益，故公司应被允许在合理的范围内考虑公共利益；社会政策鼓励社会机构实施慈善行为，社会政策也鼓励在教育及慈善活动方面保持多样性，为促进这些目标的实现，可允许公司投入其资源，故第四种捐赠行为也具有正当性。〔14〕

但对于过度牺牲公司利益的捐赠行为，学者们一致认为应对其实施限制。艾尔豪格（Elhauge）教授认为，在一般情况下，牺牲公司利益的捐赠会受到管理层持股或期权计划、经理人才市场的竞争、敌意收购的威胁以及股东投票等方面有力的制约，故一般不需要引入法律限制，但在两种特殊的情形下，则需要法律上的制约。一是某些管理者拥有某种特殊的社会信念以至于可以不顾约束的情形，如某公司管理者改变了其宗教信仰，欲将该公司资产全部捐赠给宗教组织；二是有可能产生最后时期问题的情形，如某位管理者即将退休。而在这些情形下，上述制约将不再发挥作用。〔15〕

关于如何限制过度牺牲公司利益的捐赠行为，艾森伯格教授主张，公司进行此类捐赠应在合理的限度内，判断是否合理应综合考虑各方面的情况，其主要考虑因素包括：类似公司为同样目的所投入资源的正常水准、投入资产占收入与总资产的比例，以及捐赠行为与公司业务之间的关联度。如存在利益相反或追究个人利益的情形，则其可成为判断该行为是否合理的一个因素，且管理者应承担证明该捐赠为合理或公正的举证责任。〔16〕

2.关于经营判断原则等传统审查标准的适用

特拉华州法院在其判决中，将之前公司法判例所形成的传统审查标准套用于对捐赠行为的审查，并明确确立了经营判断原则对于捐赠行为的适用。可是，有学者对此提出了有力的质疑，即现行的受信义务（包括忠实义务与注意义务）标准与经营判断原则并不适合于对捐赠行为的审查。因为以慈善为目的的捐赠行为不包含经营上的判断，适用经营判断原则的合理假设并不成立，如效率原则、专业技术原则、财富增加原则等通常就不适合于分析该类行为；而且，履行注意义务所要求的“深思熟虑”、“程序”以及“勤勉”等标准也不适合于慈善捐赠行为，因为这些标准背后的基础为追求财富的最大化，而在公司捐赠中，财富的最大化并非必须考虑的因素。同样，忠实义务的概念也不宜用于捐赠行为，因为在传统的公司法上，经营者的自我利益只包括直接的金钱利益，而不包括经营者因控制捐赠资产而产生的非金钱性的、难以量化的利益。即使法官认为在捐赠行为中存在着个人利益的追求而适用“实质公正”标准，这也不妥当，因为“实质公正”标准只适用于金钱性的商业交易行为，而公司的捐赠行为则并非双边、互利的增加价值的交易行为，故关于何为公正缺少一个已确立的判断标准。事实上，在美国西方石油公司案件中，被告虽然存在着明显的个人利益追求，可法官却视而不见；其虽强调应适用经营判断原则，但实际适用的却是合理性标准，这恰好佐证了传统的司法审查标准并不适合于审查捐赠行为。〔17〕

3.关于合理性标准

（1）关于合理数额的标准

在捐赠数额合理性的判断上，法院回避了对具体数额的确定，而是参考了税法上的可扣除额度标准，即税前收入的10%。可是，学者们并不十分赞同这种处理方法，其理由主要基于两点：第一，税法典上慈善条款的政策目的（期待以非课税的公司资产来促进社会与文化事业）与以股东利益为中心的传统公司理念大相径庭，税法上的标准不能用来检验是否符合股东的利益；〔18〕第二，税前收入的10%尤其对于大公司来说显得过于慷慨。〔19〕

不过，也有学者比较赞同10%标准。他认为，尽管公司被认为是没有灵魂的组织，尽管公司的结构特征将股东隔离在社会与道德的约束之外，但公司的管理者却必须面对来自社会与道德的惩罚、压力与约束，〔20〕允许管理者对利益最大化的公司经营方针进行调整将使他们受到与独立经营者同样程度的社会与道德约束，因此，判断其行为合理性的标准可比照适用于处于同样经营地位的独立经营者的标准。〔21〕而历史上虔诚的基督教教徒被期待向教会缴纳的什一税的标准为10%，故一般可认为减少超过公司利润10%的经营决策为不合理的裁量；因为采用名义上利益最大化标准的法庭往往会轻信被告所编造的捐赠行为与（长远）利益之间的联系，这使得法律对管理者没有一个明确的限制，而设置10%的限制可使法庭更切实地阻止过度的捐赠行为。〔22〕

（2）关于合理目的的标准

同样，在捐赠目的合理性的判断上，特拉华州法院参照了《税收法典》第501（C）（3）项关于免税机构的规定。〔23〕即只要接受捐赠的组织属于该条所规定的免税机构，就认为该捐赠的目的合理。对此，有学者指出，考虑到宪法对于自由与正当程序的保护，税收法典实际上很难将某事业或社团排除在合格的机构之外，故公司可捐赠对象机构的范围相当大。因此，判例法并没有为目的合理性的判断提供一个确切的标准。〔24〕

有学者认为，鉴于法官实际上很难判断哪些目的合理，故只要管理者能证明该捐赠不是为了自我利益，而是为了他人的利益就足以证明目的的合理性。不过，判定捐赠目的合理还必须满足捐赠与事业具有某种关联性的要求。〔25〕之所以要求捐赠与事业必须有关联，是因为公司经营者只有在进行公司运作时，才会感受到来自社会与道德的压力，才会产生捐赠的动力，故没有理由对与公司经营无关的慈善事业进行捐助，即使只是很小的金额。〔26〕而艾森伯格教授却认为，捐赠行为与事业之间的关联性并非判断捐赠是否合理的绝对条件，而是判断捐赠金额是否合理的一个因素。如某公司将其年利润的20%捐赠给与其设备所在地等无关的地区的历史博物馆就不符合合理性的条件，而如果只捐赠占其年利润很小比例的金额（如1000美元）则为合理。〔27〕

三　公司捐赠与董事的责任：对日本法的考察

日本公司法并未明文规定公司可使用公司的资产进行公益性捐助，在解释上，鉴于社会对于公司在社会责任及贡献上的要求，公司当然具有进行捐赠的权利能力。〔28〕在日本，因捐赠而被追究董事责任的事例主要集中于政治献金。虽然政治献金与一般的捐赠行为相比具有一定的特殊性，但通过对此方面判例的考察，可推导出日本法院对于一般捐赠行为的态度及审查标准。

（一）判例的发展

1.合理性标准的建立（1970年）

甲公司代表董事等代表甲公司向乙政党捐助了政治资金，为此，该公司股东X提起代表诉讼以追究该代表董事等人的责任。最高院否定了董事违反善管注意义务及忠实义务的责任，〔29〕其大致理由如下所示：公司可进行政治资金的捐助。董事在代表公司进行政治捐款之际，必须考虑公司的规模、业绩以及其他社会经济地位及接受捐赠方等情况，在合理的范围内决定其金额，超出该范围进行捐赠违反了董事的忠实义务。根据原审确定的事实，即使考虑甲公司的资本金及纯利润、分红等金额，也不能认为该捐赠超出了上述的合理性范围。〔30〕

该判决确立了审查捐赠行为应适用合理性标准的原则。不过，在审查捐赠行为时，法院究竟应该在何种程度上客观地判断其合理范围，还是与经营判断原则一样，应广泛地尊重董事的裁量，除非金额特别不合理，这一点从该判决内容来看尚不明朗。这也许与当时审理法院并没有充分认识经营判断原则有关。〔31〕

2.经营判断原则的适用（2001年）

X是与甲生命保险相互公司缔结生命保险合同的社员（保险合同人）。由于甲公司向乙政党进行了政治捐助，X以该公司代表董事违反了董事的善管注意义务等为由提起了社员代表诉讼，请求该董事赔偿给该公司造成的损失。

大阪地方法院否定了被告对于善管注意义务的违反，其判决理由如下：董事作为经营方面的专家，在其执行职务之际，必须赋予其广泛的裁量权，故以董事以往的经营措施违反善管注意义务为由追究其责任时，必须满足如下条件：该董事在实施该经营措施的时点上，其在对于作为判断前提的事实的认识上存在重要且不注意的过错，或作为企业的经营者，其意思决定的过程、内容特别不合理、不妥当。〔32〕而相互公司进行的政治献金，也是其事业活动的一环，应该给予董事广泛的裁量权；董事可考虑相互公司的基金总额、资产状况以及收益状况等各种情况，在合理的范围内进行。

本事件中的政治献金不仅处于政治资金规正法规定的限度内，且即使考虑甲公司的基金总额、资产状况以及收益状况，也在合理的范围内，而且管理者并不是从董事个人或者特定的、一部分社员的思想、信念以及主义、主张出发，而是考虑全体社员的利益，在认为本次政治献金可安定本公司的经营基础、符合全体社员的利益的基础上，才进行政治献金的。且管理者在决定进行政治献金之际，并不符合以上违反善管注意义务的过错条件，故关于实施本次政治献金，管理者的判断未超出被认可的裁量的范围。〔33〕

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