[ 马怀德 ]——(2012-2-16) / 已阅23345次

我国现行的《行政诉讼法》及其司法解释基本上是以行政主体为标准来确定行政诉讼的被告。“行政主体”=“行政机关和法律、法规授权组织”，并与行政诉讼被告一一对应的关系，在我国法治还不完善的阶段，在行政诉讼法发展的初始阶段具有积极意义，但是随着民主法治的发展及行政诉讼实践的推进，以行政主体理论为标准确定行政诉讼被告的缺陷已经凸现出来：（1）增加了自然人、法人或其他组织确定被告的难度。根据现行法律的规定，行政机关能成为行政主体，但行政机构是行政机关的一部分，行政机构一般不能成为行政主体，不能成为被告。其结果导致行为者可能不是被告，给原告确定谁是被告带来困难。特别是《若干问题的解释》将此问题更加复杂化。要求原告在起诉时，去考察作出行政行为的行政机构是否有独立承担责任的能力这种即使在开庭审理中也不是轻而易举就能确定的复杂问题，实在过于苛刻。（2）行政主体的“组织性”使得对现实中根据法律授权而以其本人名义行使公权力的个人在行政法上的地位无所适从。根据传统的行政主体理论，行政主体“为自然人的延伸”，因而在确认行政诉讼被告的时候，强调被告作为行政主体的组织性质，而个人是不能成为行政主体的，从而否定了个人成为行政诉讼被告的可能性。以此观点来确认行政诉讼的被告，明显与有关法律的规定不相契合，因为在现实中实际上有一些个人在以自己的名义行使公权力。（3）我国现有的行政主体理论也使得行政诉讼被告的确定存有先天不足和缺乏根基的问题。[4]由于我国行政主体的确定标准差不多只有法律、法规授权（行政机关的“固有职权”其实也属于法律授权）一条，在目前我国法律体系尚不健全的情况下，非授权主体屡有行使行政职权的情形，造成了在确定被告时的困难，为公民诉讼带来诸多不便，甚至因此使公民诉讼无门。行政主体本身即为单一的独立的主体，一旦这些主体不存在，便有可能出现无责任归属者。（4）独立意志与独立承担责任之证伪。在行政诉讼中，国家或者地方政府为实质上的责任承担者，行政诉讼的被告实际上仅为形式上的责任承担者。从行政诉讼的后果来看，行政诉讼的被告承担的法律责任仅为法院撤销或者变更其所作的决定或者依法院裁判而重新作出行政决定（即撤销之诉、变更之诉、重作决定之诉）、被法院依法通过确认诉讼的形式宣布行政决定违法（确认之诉）、被法院要求履行法定义务（给付之诉）、充当行政赔偿的义务主体（赔偿之诉，而这种责任实际上仍然要由国家或地方政府承担）。借用行政机关在行政法中所应当承担的法律责任来表达行政诉讼被告法律责任的做法，实际上是忽视了两种责任的不同性质。

鉴于当前的行政诉讼被告的规定存在的诸多弊端，提出以下完善建议：（1）以作出行政行为的机关或组织为被告。确定行政诉讼被告应避免复杂化，应坚持一个总原则，即：谁行为，谁为被告。应避免追究作出行政行为的机构或组织是否具有独立承担责任的能力、能否成为行政主体的问题，而从形式上判断被告。行政机关内设机构或派出机构，不管有没有法律的授权，只要这些内设机构或派出机构以自己的名义作出行政行为，原告就可以控告这些内设机构或派出机构，这些机构就是被告。行政机关、行政机关的内设机构、派出机构、临时机构以及其他公法性行为的作出者，都可以成为被告。（2）经复议的案件，复议机关是被告。根据上述“谁行为，谁为被告”的规则，经复议的案件，复议机关维持原行政行为的，等同于复议机关作出了与原行政行为同样的行为，因此，以复议机关为被告完全说得通。如此规定的最大益处是强化了复议机关的责任心。从统计情况来看，经复议的案件，绝大多数都是复议机关作出维持原行政行为的裁决，这其中当然有最初作出行政行为是正确的原因，但是复议机关害怕当被告，以维持来敷衍塞责也是主要原因。规定复议机关维持原行政行为时也是被告，有利于督促复议机关认真履行职责，即使被起诉了，也可避免败诉。至于担心复议机关过多地被起诉，增加法院和当事人的成本，影响效率，都是多虑的。与原告资格的确定相对应，对行政诉讼第三人资格的确定，也应采用与原告资格确定相同标准，即要求其与提起诉讼的行政行为有“法律上的利益”。至于其参与行政诉讼的方式，既可以由其申请参加，也可以由人民法院通知参加。

五、行政诉讼的管辖

（一）行政诉讼管辖的现行规定及存在的问题

《行政诉讼法》规定的管辖制度包括级别管辖、地域管辖、裁定管辖，其中存在的问题主要体现为：（1）便于当事人进行诉讼和便于法院公正行使审判权两个因素之间存在着内在的矛盾。由于立法上没有充分考虑到行政审判中可能受到的法外干预，造成当前级别管辖过低，影响了行政审判权的公正行使。虽然最高人民法院通过司法解释在一定程度上解决了行政诉讼级别管辖过低的问题，但依然没有从根本上解决问题。（2）过多沿袭了《民事诉讼法》关于管辖的规定。《行政诉讼法》关于级别管辖的标准，关于地域管辖一般标准的规定，关于不动产案件的管辖标准，以及关于共同管辖、裁定管辖的标准，都不同程度地沿袭了民事诉讼管辖的规定。在行政诉讼制度建立之初，这一规定是必要的而且发挥了应有的作用，但是在发展过程中逐渐显露出与现实的不适应性。行政诉讼与民事诉讼在诸多方面存在着差异，司法不统一、司法不独立以及司法行政化、地方化对行政诉讼的影响更大，因此，管辖制度应根据现有情况作出新的规定。（3）司法地方化现象严重。司法权对行政权的依附在现实中造成了地方保护主义、部门保护主义和执行难的现象，法院很难站在公正的立场上裁判，因此有所谓“选准了管辖法院等于官司赢了一半”的说法。[5]管辖规则不是便于法院公正、有效审理，而是方便了“官官相护”。最集中的体现是司法地方化，行政审判受到地方政府、人大、党委的非法干预，影响了行政案件的公正审理和裁判，自然人、法人和其他组织的正当权益也没有得到依法保护。因而，对我国行政诉讼管辖的规定进行改变和完善十分必要。

（二）完善行政诉讼管辖制度的建议

鉴于当前的行政诉讼管辖制度存在的诸多问题，提出以下完善建议：（1）提高行政级别管辖。一是规定以县级以上人民政府为被告的行政案件由中级人民法院管辖。二是规定以国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府为被告的行政案件由高级人民法院管辖。以国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府为被告的行政案件应由高级人民法院行使一审管辖权。这既是出于减少行政干预、保障司法公正的考虑，同时也因为这一类案件一般情况比较复杂，专业性更强，高级人民法院在人员素质、审判条件上都较中级人民法院有优势，有利于案件的审理和裁判。而最高人民法院由于还有其他职能与任务，不宜增加一审数量，仍应依照现行法律规定。（2）扩大地域管辖中的选择范围。为了解决我国地域管辖中存在的问题，可以对现行的地域管辖制度作出如下改变：一是规定行政案件的一般地域管辖由被告或者原告所在地人民法院管辖；二是如果原、被告在同一个法院辖区的，原告可以申请其所在地人民法院的上级人民法院指定临近区域的法院管辖。作出如此调整和改变，可以保证其原告诉讼权利的充分行使，更符合“平等原则”。而“择地行诉”既能解决案件公正审理可能受影响的问题，又便于原告行使诉权，防止增加过多的诉讼负担。

六、行政诉讼的起诉期限

（一）现行的起诉期限规定存在的弊端

行政诉讼的起诉期限制度主要由《行政诉讼法》和最高人民法院司法解释的相关规则所构成，《行政复议法》中也有一些规定涉及到起诉期限。行政诉讼的起诉期限制度存在以下问题：（1）过多地考虑行政效率的需要，期限太短。行政管理和行政秩序需要效率是事实，但期限的设计要考虑的不仅仅是这个因素，还应当考虑法治的基本要求，最低限度必须使当事人能够有比较充分的机会认识到自己的权利是否受到侵犯以及能够提出法律救济的请求。（2）规则内容不明确。《行政诉讼法》关于起诉期限只有一条规定，它没有考虑到实践中各种复杂的情况，没有考虑到行政行为不送达或未送达给有关利害关系人的情况，以及这种情况下确立多长的、怎样的起诉期限是正当的；也没有考虑到行政机关送达了行政决定而没有告知诉权的情况，以及这种情况下相应起诉期限设计的正当性。（3）规则之间内容相互冲突。虽然立法和司法解释关于起诉期限规定的条款不多，但内容仍然相互冲突。首先是起算点冲突。《行政诉讼法》第39条规定的起算点是自当事人知道具体行政行为作出之日起，而《若干问题的解释》规定的起算点既有自当事人知道诉权或起诉期限之日，也有当事人知道具体行政行为的内容之日，但都不以具体行政行为的作出之日为起算点。其次是不同的期限规则所体现的期限内涵和法治意义冲突。《行政诉讼法》规定的期限制度强调的是当事人知道具体行政行为的作出时间，而不管当事人是否知道行政行为的具体内容、与自己的利害关系和诉权等等，这种规定几乎只是单纯地规定了一个期限的起算点，而没有考虑期限与当事人应当享有的起码的取得法律救济的正当机会和权利的内在关系，与法的公正之间的内在关系，而《若干问题的解释》的期限规定强调的是当事人知道诉权、起诉期限和内容，虽然标准并未完全统一，但考虑的正当因素比较全面，在一定程度上体现了公正保障当事人诉权的法治精神。再次是申请行政复议的期限与提起行政诉讼的期限存在内在冲突。《行政复议法》第9条规定的提起行政复议的期限为自知道具体行政行为之日起60日。表面上看，复议申请期限与起诉期限没有本质关系，但实际上有内在关系，而且相互矛盾，由于复议申请期限明显短，在当事人可以任意选择复议或诉讼的情况下，在复议申请期限届满后，实际上仍然可以提起行政诉讼。如果当事人寻求法律救济的时间机会是一致的，那么这种不一致实际上是一种法治精神的矛盾。在复议前置的情况下，复议申请期限的限制实际上剥夺了当事人取得司法救济的权利，从而在本质上破坏了当事人取得法律救济的时间机会应当一致的基本的法治原则。行政复议法规定的复议申请期限明显短于起诉期限，在复议前置的情况下，当事人超过复议申请期限后就不能再提起行政诉讼。实际上，当事人超过复议申请期限未必超过起诉期限，而且实践中常常是当事人寻求法律救济时超过复议申请期限而不超过起诉期限。（4）基本制度不健全，未规定行政诉讼时效的中断或延长等问题。我国的民事诉讼中的诉讼时效制度中存在时效中断和延长问题。同样是主张诉权，同样存在着有正当原因没有及时行使起诉权的问题，为什么行政诉讼中就不能有时效的中断和延长？即使认为行政诉讼中不应当规定时效中断或延长制度，也有必要作出明确规定。因为民事诉讼中的相应制度极易让人认为行政诉讼中也应当存在期限中断和延长制度。虽然行政诉讼的起诉问题有一定的特殊性，有些与民事诉讼中相同的事实能否成为时效中断或延长的理由值得研究，有一些问题在本质上是相同的，因而应当对时效中断和延长制度作出具体规定。

（二）完善行政诉讼期限的建议

针对现行立法中存在的弊端以及实践中的问题，笔者对行政诉讼期限提出以下完善建议：（1）将行政诉讼的起诉期限统一为1年。针对现行法律对起诉期限规定得繁琐、不易操作的弊端，建议将起诉期限统一规定为：一般起诉期限为1年，自自然人、法人或者其他组织知道或者应当知道行政行为侵犯其合法权益之日起计算，涉及不动产的最长保护期从行政行为作出之日起20年，其他行政行为的最长保护期自作出之日起5年。这种规定避免了期限复杂以及起算点复杂的问题，如现行的起诉期限起算点分别有“收到复议决定书之日起”、“知道作出具体行政行为之日”、“知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日”、“知道或者应当知道该具体行政行为之日起”等，这些规定过于复杂，不利于当事人以及法院掌握。因而，将起诉期限的起算点统一为“知道或者应当知道行政行为侵犯其合法权益之日”十分必要。需要说明的是，“知道或者应当知道”是法律术语。所谓应当知道，是指尽管当事人否认自己知道诉权以及起诉期限，但法院有充分的理由认为行政相对人知道诉权以及起诉期限的，即为“应当知道”。同时，处于稳定行政法律关系的需要，规定了起诉的最长保护期限。最长保护期限为不变期间，即法院不得延长或缩短的期间。这一规定与民法中的最长诉讼时效的性质是一致的。（2）增加行政诉讼期限的延长、中断的规定。诉讼期限的延长或中断是诉讼时效制度的重要内容。因此，应在《行政诉讼法》中予以明确。因而，借鉴我国民事诉讼中的起诉时效的延长、中断制度，不仅必要，而且可行。




注释:
[1]马怀德.行政诉讼范围研究[C]∥.樊崇义.诉讼法学研究（第一卷）.北京：中国检察出版社，2002：321.
[2]潘昌峰.试论我国行政判决形式的局限性及其完善[J].行政法学研究，1997，（3）.
[3]吴庚.行政诉讼中各类诉讼之关系[J].法令月刊，第49卷第11期.
[4]杨伟东.从被告的确定标准看我国行政诉讼主体划分之弊端[J].中央政法管理干部学院学报，1999，（6）.
[5]孔祥林.影响司法公正的制度性缺陷分析[J].唯实，2000，（3）.

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