[ 许德风 ]——(2012-1-12) / 已阅38222次

自动中止的放弃（stay waiver）指债务人与担保权人达成协议，债务人放弃其主张自动中止的权利，以便让担保权人尽早实现其担保权。目前的学说与判例通常认为债务人无权放弃主张自动中止的权利，因为自动中止制度除了保护债务人外，也包含债权人保护和公共利益保护的功能。[33]当然，对于此类合同的效力，美国也有些法院认为不应一概而论。例如，在破产程序开始后，债务人谋求额外的破产融资，出借人可为保护自身利益，要求债务人放弃自动中止，并要求法院确认该放弃协议的效力。在获法院肯定后，中止放弃协议便可生效。另外，在可以事先确定担保物变现不涉及破产财产整体价值的情况下，亦可考虑赋予此类协议以执行力。[34]

（二）德国破产程序中担保物变现的暂时中止
如前所述，与美国法有差异的是，德国法受体系及既存路径的影响，对破产中担保物变现中止的规则按不动产和动产作出了区分的规定。

1．破产程序开始前不动产担保物的变现的暂时中止
德国法上不动产的变现由一项系统而全面的“古老”规则——“强制拍卖与强制管理法”（以下简称ZVG[35]）调整，因此，不动产担保物权在破产开始程序中的实现规则并未被安排在破产法下。根据ZVG第30d条第4款，如果临时破产管理人提出申请并能够证明暂时中止强制执行对于防止债务人财产恶化是必要的，法院就应同意暂时中止抵押物变现，该终止可持续到破产开始之日。[36]主流观点认为，如果有关抵押物对于破产企业清算或重整的选择（该选择由债权人在第一次破产债权人大会上作出）有重要影响，就可以满足这里的必要性要求。[37]实务中破产管理人被建议在接受任命时即向执行法院提出暂时中止的请求，以避免被诉履行职责不当而承担损害赔偿的责任。[38]从破产实务来看，在破产开始前，绝大多数不动产抵押物都会被暂时中止强制执行。[39]

2．破产程序开始后不动产担保物的变现的暂时中止
根据德国破产法第89条第1款，破产程序开始后，破产债权人便不得再对破产财产或债务人的其他财产进行强制执行。但该条规定并不能约束抵押权人，因为结合第38条的规定，第89条第1款中所指的“债权人”并不包括别除权人。当然，破产管理人对于抵押权人的强制执行权并非完全地束手无策，如果抵押物的变现干扰了破产程序的有序进行，破产管理人可以根据德国民事诉讼法第765a条、ZVG第30d条第1-2款和第153b条主张对担保物权人的权利进行限制。

（1）第一次债权人大会召开之前
在德国破产程序中，对破产企业处置的最终决定，通常在第一次破产债权人大会召开日（Berichtstermin）作出。在此以前，原则上应为破产程序的进一步发展留出所有的可能性。因此，根据ZVG第30d条第1款第1句第1项，作为职业规范的一项基本要求，原则上只要第一次破产债权人大会尚未召开，破产管理人便应提出暂时中止的申请，限制抵押权人的变现权，以便为第一次债权人大会保留充分的选择余地（若企业的土地、厂房、仓库等重要不动产被变现，重整将可能无法进行）。[40]

（2）第一次破产债权人大会召开之后
在第一次破产债权人大会召开后，中止不动产担保物变现的依据主要有三项。第一，根据ZVG第30d条第1款第1句第2项，如果破产债权人大会作出了维持企业经营的决定，并且对于公司的继续经营或将公司部分或整体出售的准备等活动而言，有关的抵押物为不可或缺时，抵押权人的变现权即应受到暂时中止的限制。必须承认，在继续经营和清算之间进行选择，是一项艰难的任务。作为企业制度的一项基本要求，只有当企业的市场价值大于所需要的资金投入时，设立企业才有意义。类似地，企业是否应当继续经营，取决于继续经营的市场价值是否大于清算变现的价值。考虑到实践中大多数破产管理人由律师担任，他们并不具有充分的金融、财务与管理知识，考虑到债权人通常有较大的动力使企业财产价值最大化，因此法律并没有要求破产管理人负担通过评估作出此项决定的义务，而是规定由债权人大会来完成。破产管理人只负有向债权人大会说明企业基本情况以及分析导致企业陷入危机的可能原因等义务。[41]根据德国《破产法》第76条第2款，破产债权人大会决议的通过，须投赞成票债权人的债权总额占参加投票债权总额的半数以上（包括担保债权）。如果担保物权人对破产债务人不享有债权（如破产债务人以其财产为第三人提供担保），其享有投票权的债权额按其所持的担保权的数额计。实务上，担保物权人对债权人大会的决议通常享有决定性的影响。原因一是担保权通常占债务人债权总额的多数比例[42]；原因二是鉴于普通债权人的破产受偿比例通常都低于10%，很多债权人没有足够动力参加破产债权人大会。

第二，根据ZVG第30d条第1款第1句第3项，如果抵押物对于执行破产计划至关重要，破产管理人即可提出暂时中止抵押物变现的要求。总体而言，在按该项规定暂时中止抵押物变现时，申请人所受到的来自担保物权人的阻力要比按前述该条第1款第1句第2项小。原因主要有两个：一方面，破产计划的通过并不完全由破产债权人决定，实践中，法院享有根据破产管理人的请求强行通过破产计划的权力；另一方面，担保物权人对于破产管理人的选任受到破产法第57条第2句[43]的限制，因此对破产管理人提出破产计划的影响非常有限。

第三，根据ZVG第30d条第1款第1句第4项，在不暂时中止抵押物的变现会对破产财产的合理变现产生严重的负面影响时，破产管理人也可以要求暂时中止。实务中，该规定主要适用于市场变卖或拍卖的时机不佳等情况。

总体来看，在德国法上，不动产担保物权人在放贷时必须预见到的是，其担保权在破产程序中的实现可能会受到限制。根据ZVG第30d条第1款第2句，破产管理人暂时中止担保物强制执行的请求，仅在会严重影响抵押权人经济利益的情况下才能被拒绝。实践中法院关于“严重影响”的认定标准非常高。按照一位德国破产法学者的说法：“在信贷业中，也许法院仅在中止抵押权实现会导致债权人银行自身陷入困境时，才会根据该句规定做出拒绝的决定”。[44]

（3）中止持续的期间
根据ZVG第30f条第2款的规定，临时破产管理人在破产程序正式开始前所提出的暂时中止将一直持续到债权人提出撤销申请之日。若债权人不提出异议，在破产程序开始后，正式破产管理人便不必再重新提出暂时中止的请求。也就是说，在破产程序开始后，对于正式破产管理人而言，并不需要承担暂时中止必要性的举证责任，相反，主张撤销暂时中止的债权人应当承担举证责任。而且根据ZVG第30f条第1款第1句的规定，债权人若想主张撤销暂时中止，必须证明第30d条第1-3款中的全部要件，而不仅仅是证明之前破产管理人提出暂时中止申请时所依据的情况不复存在。如果债权人和债务人不提出异议，暂时中止将一直持续到破产程序终结（ZVG第30f条第1款第2句）。

（4）价值补偿及利息补偿
中止抵押物的变现必然会导致担保物权的迟延实现，损害担保物权人的经济利益。假如暂时中止是无法避免的，对担保物权人而言，是否可以主张赔偿迟延损失便成为影响其利益的重要事项。根据ZVG第30e条第1款，担保物权人在被法院裁定暂时中止行使担保权时，有权要求的损失补偿（Nachteilsausgleich）主要有两种形式：利息补偿和价值补偿。[45]根据ZVG第30e条第1款第2句，对于第一次破产债权人大会召开以前，破产管理人使用担保物给担保物权人造成的利息损失，可以计入主债权，在担保物变现时一并偿还（故其受偿额受限于担保物的价值）。自大会召开日起，担保物权人有权要求破产管理人按照主债权合同的约定支付利息，该利息债权为共益债权。[46]其二，根据ZVG第30e条第2款，若破产管理人在破产程序中使用了有关担保物，还必须赔偿由此可能给担保物权人造成的价值损失。实践中这项损失主要通过比较暂时中止时与提出补偿时担保物的价值差额来确定。须注意的是，通说认为，这里的价值补偿仅限于因使用所造成的价值减损，市场波动所引起的价值减少不在其列。[47]

3．破产程序中动产担保物变现的暂时中止
根据德国《破产法》第21条第2款第3项，在破产申请提出后，破产法院可以应申请或依职权主动裁定拒绝强制执行申请，或暂时中止债权人正在进行的强制执行，或禁止债权人在破产程序期间提出任何强制执行申请。在破产程序正式开始前，该项禁令对质权、延长的所有权保留和扩张的所有权保留、动产的让与担保、权利的让与担保、民法上的留置权和商法上的留置权均有效。在破产程序开始后，如前所述，根据德国《破产法》第38条的规定，对债务人不享有债权的担保物权人不属于破产债权人，因此破产法关于禁止债权人在破产程序开始后强制执行的规定（第89条）并不适用于担保物权人。不过，鉴于某些动产担保物的变现权在破产程序开始后被转移给了破产管理人（166条第1款），这些动产担保物权人事实上在破产程序开始后也便不再享有变现权。

根据德国破产法第159条，破产管理人应在第一次债权人大会召开后毫不迟延地对动产担保物进行变现，除非根据破产债权人大会的决定，有关动产担保物对企业资产的整体转让或对企业的继续经营有所助益。如果破产管理人没有及时变现，其应当自第一次破产债权人大会召开之日起向担保物权人支付利息，直到将变现所得实际支付给担保物权人为止，且该债务为共益债务。破产管理人的此项义务通常被认为是一项客观义务，无论其不及时变现是否存在过错，都应履行。[48]例如，破产管理人不得以推迟变现是为了获得更好的变现价格或变现机会为理由，拒绝支付利息。[49]

根据德国《破产法》第172条第1款第1句，破产管理人可以在破产程序期间为破产财产的整体利益使用动产担保物。为了保护担保物权人的利益，法律进一步规定，如果使用造成了担保物的价值损失，并且对担保权造成了损害，破产管理人应当予以补偿。通常认为损失应当根据动产在税法上的折旧比率计算。对于如何支付上述利息和价值补偿，德国《破产法》没有明文规定。实务见解及通说认为，基于保护担保物权人利益的考虑，应当按月支付，以便担保物权人及时发现破产管理人不能支付的情形而要求获得担保物保护的救济。[50]

（三）小结与比较
在美国法中，担保权人理论上有权在债务人破产时行使别除权，优先就担保物的变现所得受偿，但在法律实践尤其是破产程序中，这一权利受到三方面的影响：其一，在担保权的实现时间上，要受自动中止（automatic stay）制度的限制（第362条）；其二，在担保权的实现方式上，通常破产中担保物的变现由破产管理人或自我管理的债务人（debtor in possession, DIP）完成；其三，在担保物的保管利用上，破产管理人和债务人通常都享有占有、使用乃至处分的权利（第363条）。

受美国法上广泛限制担保物权实现的影响，1994年制定完成，1999年正式生效的德国《破产法》的最重要变革之一，便是限制担保物权在破产程序中的实现。在具体规则层面，如上所述，无论是破产清算程序还是重整程序，都要求暂时中止不动产抵押权的强制实现。破产管理人暂时中止担保物强制执行的请求，仅在会严重影响抵押权人经济利益的情况下才能被拒绝。[51]这是针对当下担保物权几乎百分之百地覆盖了企业财产的现状不得不为的一项法律变革。这一选择一方面最大限度地保证了担保物与企业其他财产的密切结合，另一方面对（潜在的）担保物权人也并无不公，毕竟规则是公开的，在考虑了相关的风险的情况下，有调节能力的担保债权人可以通过要求超额担保或周全的资信审查来适应。

德国法的相关规定主要体现在以下几个方面。其一，破产申请提出后（注意是“提出”而非“受理”），法院可以自行或根据临时破产管理人的要求发布禁令，禁止任何以强制执行程序扣押动产担保物或者强制实现动产担保物权的行为。其二，法院可以应临时破产管理人的申请，在破产程序开始以前暂时中止不动产抵押权人变现权的行使。其三，在破产程序开始（我国法上的“受理”）后，破产管理人或自我管理人自动取得对动产担保物变现的权利。其四，在破产程序开始以后，破产管理人可以通过一定的措施有效地限制不动产担保物权人（抵押权人）独立变现的权利。

笔者认为，上述限制担保物权制度背后的考量在我国同样适用，在具体规则上，可对我国《破产法》进行如下补充。

（1）在中止效力的起点上，由于我国《破产法》第19条在文字上使用“人民法院受理破产申请后……执行程序应当中止”的字样，反面解释将是在破产申请提出后、受理前，强制执行仍可进行，以至于当前实践中常常出现的情况是，债务人与个别债权人串通，通过仲裁迅速获得裁决，然后赶在破产受理前申请强制执行。如果法院在适用第32条时再错误地认为通过强制执行完成的清偿不可撤销，或者认为担保债的清偿属于该条规定的“使债务人财产受益”的情形，则担保债权可提前实现。如此一来，无论是破产重整还是破产财产的整体变现，都将受到重大阻碍。为了从根本上限制破产中担保权人对破产财产“最后一分钟”式的攫夺，有必要将第19条中规定的“人民法院受理破产申请后”修改为“破产申请提出后”。

（2）就中止的持续期间而言，在我国破产实践中，由于破产管理人有“管理和处分债务人财产”的职权（第25条第6项），不乏有管理人在第一次债权人大会召开前就允许担保物的变现，从而导致法律关于债权人大会“决定继续或者停止债务人的营业”（第61条第5项）的规定成为空文。对此，可考虑借鉴德国法的规定，在第一次债权人大会召开前，原则上不允许解除中止。

（3）在中止制度的适用范围上，我国破产法宜扩大到清算程序。在当前我国破产清算程序中，担保物权人可以在破产宣告后即开始对担保物的变现，法律上完全没有限制的措施。[52]这将破坏清算程序中担保物整体变现的可能性，损害其他债权人的利益。

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