[ 韩大元 ]——(2012-1-12) / 已阅9055次

韩大元 中国人民大学法学院 教授 , 田伟 中国人民大学法学院






2011年在中国宪法学的发展历程中具有特殊的意义，社会主义法律体系的形成对宪法学研究提出了新的课题。在辛亥革命百年的纪念活动中，宪法学者们从历史、文本与现实三个视角思考了中国社会变迁中宪法、国家与个人的关系。由于特殊的历史背景，学者们的研究视野既涉及历史与文本，同时也涉及宪法现实问题。学术界举办的一系列活动，以不同的角度反映了今年的学术倾向。如10月22日至23日在西安召开的中国宪法学研究会2011年年会，以“中国社会变迁与宪法”为主题，与会学者围绕“社会转型与宪法”等问题进行了探讨。3月26日，浙江大学光华法学院举办了“《宪法》释义暨转型期宪法解释”学术研讨会，就“凝练宪法条文、宪法概念的解释方案”这一主题进行了学术讨论。5月28日，上海交通大学凯原法学院举办了“城市化与宪法发展”研讨会，探讨“城市化背景下的财产权边界”等当下中国城市化进程中的宪法问题。8月24日，中国人民大学宪政与行政法治研究中心等机构联合主办了“第七届中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会”，会议讨论了“中国制宪史相关范畴”、“国家机构、基本制度相关范畴”、“基本权利相关范畴及其审查方法”和“解释理论”等命题。

　　2011年，宪法学界出版和发表了诸多重要的学术著作和论文。以下以主要法学期刊和宪法学研究会年会上发表的论文为分析对象，对本年度宪法学研究的一些热点问题做简要介绍。

　　一、辛亥革命百年与宪法

　　2011年是辛亥革命百年，辛亥革命开创了中国历史上第一个民主共和国，也成为宪法学知识中国化、本土化的开端。回首百年，宪法学界发表了诸多回顾、纪念、反思辛亥革命的论文。有学者认为，在辛亥革命发生的历史背景以及后来的社会发展中，法学知识特别是宪法学知识以其特殊功能发挥着引导、诠释与促进的作用。辛亥革命的意义不仅仅是确立了崭新的国家制度，更重要的是体现了一种崭新的思想观念，成为立宪思想影响下的一次重大社会变革高潮，推动了宪法学理论的积累和传播，开启了宪法学在中国的百年发展历程。也有学者探讨了辛亥革命与共和的关系，指出立宪共和与现代革命休戚相关，辛亥革命的成功，从共和的角度来说，在一定程度上归因于革命和共和的交融，但之后的失败则在于未知共和之原理。

　　也有一些论文从被辛亥革命推翻的清王朝的视角进行了研究，清帝《逊位诏书》、清末立宪运动等都成为学术界关注的命题。有学者认为，《逊位诏书》以屈辱而又光荣的逊位方式，把“和平”注入了现代中国立国之宪法性法律之中，总结和承载了晚清以来若干次或被动或主动的改良立宪运动，有效节制了革命激情主义的潮流，弥合了革命造成的历史裂痕。在史料的挖掘中，有学者对晚清资政院第一次常年会进行了较为细致的考察，将其视为“君主立宪的一曲挽歌”。

　　二、宪法与部门法的关系

　　2011年三大诉讼法的酝酿修改以及现实生活中出现的公民基本权利受侵害的案件引起学界的广泛关注，宪法与部门法的关系又一次成为宪法学者研究的重点领域。总体而言，今年讨论的焦点集中在宪法与刑法、宪法与刑事诉讼法的关系上。还有学者探讨了部门法规范冲突的宪法调适问题，主张在部门法规范冲突案件中，法官应当依据宪法上的比例原则和人权保障原则，在私法案件中适当引入公法规定而区分诸种民事法律行为之效果，在公法案件中为维护公法秩序而酌情考量当事人私法行为之效力。

　　(一)宪法与刑法的关系。随着2011年刑法修正案(八)的出台，宪法与刑法的关系成为宪法学界研究的一个学术热点，宪法学研究会2011年年会也将“宪法与刑法的关系”作为一个专题进行讨论。宪法对于刑事立法的价值指引、刑罚与基本权利保护的平衡、刑法修改与基本法律修改权等命题，都需要从理论上进行论证。在个案中，刑法中的聚众淫乱罪及相关判决是否具有合宪性引发了学术讨论。有学者从国家对婚姻家庭的保护义务出发，从制度性保障的角度论证了聚众淫乱罪的合宪性。但也有学者认为，在“人权条款”的辐射下，性自由可以纳入宪法人身自由的保护范围，刑法对私密的多人性行为进行限制是否具有正当的目的需要具体分析。如果对刑法第三百零一条聚众淫乱罪进行合宪性解释，就不应将私密的多人性行为简单地认定为聚众淫乱罪，应建立理论框架与方法论，善于将宪法价值引入刑法案件的分析之中。

　　(二)宪法与刑事诉讼法的关系。2011年，三大诉讼法的修改程序相继启动，作为国家司法制度的基础，宪法与诉讼法的关系自然成为宪法学界与诉讼法学界共同关注的话题。9月17日，中国宪法学研究会与中国人民大学法学院共同主办了“三大诉讼法修改中的宪法问题”学术研讨会，宪法学者与诉讼法学者就诉讼法修改中的宪法问题进行了深入的对话。

　　在三大诉讼法当中，宪法与刑事诉讼法的关系尤其受到关注，刑事诉讼法修改的价值理念，侦查权、强制措施与公民基本权利的保护，司法独立，法院、检察院和公安机关的关系等，都成为学术界集中讨论的命题。有学者认为，刑事诉讼法的修改首先要符合宪法理念与宪法原则，以保障人权为价值目标，在制度设计上要充分保障公民的基本权利。有学者对宪法第一百三十五条规定的法院、检察院和公安机关“分工负责，互相配合，互相制约”的原则进行了分析，指出该原则是一个完整的逻辑与规范体系，这一原则体现了两种服从关系:在价值理念上，效率服从于公平、配合服从于制约;在工作程序上，侦查服从于起诉、起诉服从于审判。现实中法院、检察院和公安机关的关系，应当根据宪法和立宪主义的价值理念合理调整。也有学者从比较法的角度，探讨了搜查与隐私权保护、公民宪法权利的刑事程序保护与非法证据排除规则、米兰达规则的适用等刑事诉讼法与宪法关系中的具体问题。

　　三、社会保障与宪法

　　党的十七大报告提出，要更加注重社会建设，着力保障和改善民生。全国人大也将加强社会领域立法、促进社会公平正义作为当前立法的重点。随着保障性住房建设等重大民生工程的大力实施，社会保障问题也成为宪法学者关注的焦点。2011年10月在西安召开的国际宪法学协会2011年圆桌会议的主题即为“社会保障权的宪法保护”，学者们围绕社会保障权在各国宪法文本中的规定和具体实施过程进行了深入交流与研讨。学者们从宪法的角度关注社会保障问题，主要探讨了宪法上社会权条款的含义与实施、社会保障权的宪法保护与国家义务、社会保障权与传统政治观念等命题。

　　有学者系统地梳理了社会保障权观念在中国法中的起源与演变过程，指出社会保障权与社会保障观念在近代中国的产生和发展过程经历了几重演变:一是讨论社会救助的语境从伦理上如何实施仁政转变为从法律上如何实现人的基本生存;二是社会救助的性质从统治者的恩惠转变为个人的基本权利;三是社会救助的实现从国家与家庭并重转变为完全着落在国家身上。有学者探讨了社会保障权的宪法基础，认为在我国宪法中，社会保障权尽管不是一个明确而完整的条款，但从众多的宪法条款中可以推定出关于这一权利的宪法规范。在探讨社会保障权的宪法保护时，有学者指出，现代国家已经逐渐成为社会保障国家，社会保障权等社会基本权的实现需要经历从宪法到法律的途径。在具体的社会保障制度建设上，有学者认为，中国的社会保障制度的建立应遵循有用性、充足性和可得性的原则，在经济目标与社会保障方面追求平衡。也有学者指出，我国目前在社会保障权的实现上还存在城乡居民之间的不平等保护等问题。

　　四、中央与地方关系

　　中央与地方关系一直是宪法学研究中的重点领域。在今年的宪法学研究会年会上以及发表的一些论文中，“央地关系与立法权力”是学者比较关注的研究领域。有学者系统地研究了地方立法权的权力来源、地方立法权的内容与类型、地方立法与中央立法之间的“不抵触原则”的解释等问题。也有学者就地方自治问题进行了深入的研究，梳理了地方自治观念在近代中国的嬗变，认为我国的自治学说直到民国中后期才完成了从政治意义上的自治到法律意义上的自治的转变，并将地方自治团体的概念视为近代中国地方自治学说嬗变的最大收获。有学者探讨了地方团体法人的基本权利能力问题，认为宪法实践自晚近以来逐渐有条件地承认地方团体法人的基本权利能力，但从我国宪法出发，各地方既无法类比于比较法上的“公法人”，更不构成基本权利主体。由此主张借鉴比较法的经验，塑造地方团体法人及其独立的权利能力，从而在根本意义上实现央地关系的法治化。关于中央与地方关系的另外一个重要问题是中央与地方的财政分权，对此，有学者认为，1994年分税制改革基本实现了预设的目标，但仍存在税制不平等、各地财政收入不均衡等问题，因此，有必要实现财政领域中央与地方关系的法治化，即分税制的收入划分应遵循效率、公平和适应等原则;税收征管体制必须尽快立法化和司法化;中央和地方的税收立法权必须获得合理分配;在地方获得一定的税收立法权的基础上，中央和地方的税收分界应更加明晰。

　　五、财政与立宪主义价值

　　与中央和地方的财政分权紧密相关的另一个重要主题是财政立宪主义。有学者从整体上分析了“财政国家”的宪法类型和中国模式，认为在财政收入制度和财政支出制度等方面，我国属于“所有权者国家”与“税收国家”的混合形态，急需实现由“计划国家”向“预算国家”的彻底转型。2011年，全国人大常委会通过了车船税法，部分城市开始试点征收房产税，税收权的宪法控制作为财政立宪主义的核心，也成为宪法学者研究的焦点命题与基本立场。有学者认为，需要从宪法的意义上对“税收”的内涵进行解读，以展现其中蕴含的宪政主义精神;并主张从征税权的行使、税收收入的使用、纳税人的权利保护、征税权的合理划分等制度上进行建设和完善，通过财政立宪推进中国宪政进程。具体到公债、预算以及财政立宪主义的其他方面，也有学者进行了专门的研究。关于公债，有学者认为，公债发行产生的债权债务关系具备宪法关系的形式特征，其发行依据是宪法第十四条第三款，公债发行要适用法律保留原则，公债合同属于行政合同，有关公债的争议可以通过行政诉讼的方式解决。也有学者具体探讨了公债发行的宪法控制问题，认为在中央与地方两个层面，财政赤字和公债发行，包括公债发行的种类、用途、总量和期限等都应受到宪法控制。在预算方面，有学者将研究视角扩展到政府应急预算法治化问题，主张针对应急预备费的提留管理、应对突发事件之特别预算的创设构造以及中央与地方政府应急预算的分配编制等关键性问题尽早进行立法安排。

　　六、宪法学的专业化与中国化

　　2011年的中国宪法学研究在专业化和中国化两个方面继续向前迈进。宪法学的专业化表现为宪法学解释方法的自觉与积极运用。建立在规范自主性和逻辑自足性之上的宪法学开始形成自身的知识体系与研究方法，初步具备了独立的学术品格。在方法论上，从文本出发的规范分析作为宪法学特有的方法，在宪法学研究中得到了日渐自觉与娴熟的运用，体现了宪法学研究的专业槽。宪法学的中国化是指宪法学研究中浓厚的中国问题意识。宪法学研究以面向中国实践为目标，以解决中国问题为基本使命。作为一门实践性的科学，解释和解决本国在社会变革中出现的各种现实问题是宪法学存在的社会基础。在2011年的宪法学研究中，越来越多的学者把学术的关注点集中在中国问题的解释和解决上，努力构建我国宪法学理论体系与宪法思想的主体性，表现了我国宪法学的本质特征与学术风格。一些成果在研究方法上借鉴和运用了比较法的资源，但核心命题仍明显体现出本土化的发展趋向。

　　宪法学研究的专业化与中国化，还突出地表现在对宪法学研究方法论的自觉与反思上。其中，有关宪法学的规范性与政治性的学术争论，某种程度上就源于学者们对中国当下宪法实践和时代需要的不同判断。规范宪法学以规范主义为取向，主张依据有效的、具有价值秩序或者价值体系的规范系统去调控公共权力。政治宪法学则主张研究“真实的”中国问题，重视宪法的真实规则的发现及其与宪法政治原则的关系。针对政治宪法学与规范宪法学的研究进路，学术界开展了自由的学术争鸣。有学者认为宪法中的价值源自宪法规范与社会现实的结合，而中国宪法学面临的迫切任务之一是必须面向时代精神价值，通过具有整合性的宪法解释将宪法的规范含义与不断变化的现实结合起来，既保持变通性，又不失安定性。

　　2011年发表的一些论文，从研究对象到研究方法都展现了宪法学研究的这种专业化与中国化倾向。例如，有学者通过对宪法第三十五条言论自由和第四十一条监督权的规范领域和保护程度的研究指出，言论自由的规范领域要比监督权的规范领域宽泛，而基本权利规范领域的不同会影响其保护的程度，因而监督权的保护程度高于言论自由。造成这种保护程度上的差异的原因，需要探求规范目的背后的政治理论，1982年宪法修改的重要思想之一是特别重视人民对国家权力的监督，因此宪法第四十一条给予监督权以高度的保护。有学者以私营企业家的基本权利为视角，通过对我国宪法上职业自由权、平等权等相关基本权利条款的分析，探求国家从事经济活动的宪法界限，并对宪法中关于经济制度的规定进行解释。认为只有满足在目的上是为了追求某一宪法认可的公共目标而非单纯为了营利等特定条件时，国家亲自从事经济活动才具有正当性，否则就只能通过征税方式“分享”私人经济活动的成果。有学者研究了全国人大常委会的基本法律修改权，认为基本法律修改权的约束条件不限于宪法第六十七条第十三项，全国人大可以保留基本法律的修改权，并且可以对全国人大常委会的修改进行事后的合理性审查;而全国人大常委会则应当在尊重“先例”的基础上有节制地行使基本法律的修改权。也有学者探讨了我国宪法实施机制问题，通过对于宪法文本的解释和制宪史的考察，认为目前宪法实施机制的构建过程中有深深的机关崇拜，而此种独断的解释模式会引发“作为立法者的人民”反对“作为制宪者的人民”之伦理困境，由此主张引入宪法商谈机制，经由放权实现商谈，通过商谈走出困境。

　　七、比较宪法学方法的自觉运用

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