[ 曹新明 ]——(2012-1-5) / 已阅27263次

我国法律最早将诚实信用原则作为基本原则纳入条文之中的是1986年制定的《民法通则》[52]。该法第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。”其后，诚实信用原则又被《商标法》、《反不正当竞争法》等法律规范接受。[53]有学者认为，“诚信原则几乎是大陆法系民法中唯一的基本原则”；[54]更有学者提出“确立诚实信用原则系属帝王条款，君临全法域之基本原则” [55]。学者之所以对诚实信用原则给予高度评价，在于“诚信原则思想渊源于自然法的善意与公平的理念，也就是说诚信原则是道德的法律化，或者法律的道德化” [56]。


正因为如此，我国1993年的《商标法实施细则》将违反诚实信用原则作为否定商标抢注行为正当性的首要因素。具而言之，任何人违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已经在市场经营活动中使用并且享有较高知名度的标记抢先申请注册，就是不正当的。商标局、商评委或者人民法院在对商标抢注行为是否违反诚实信用原则进行评价时，通常考虑以下因素：


1.商标注册申请人是否具有恶意。1993年的《商标法实施细则》虽然没有明确规定商标注册申请人具有抢注的“恶意”，但善意的抢注并不违反诚实信用原则。例如，西门子欧司朗公司在德国抢注我国厦门东林公司的“Firely”商标一案，东林公司首席律师认为要想夺回被抢注的商标，除非能够证明抢注者具有“恶意”，并且抢注后并未使用，而是为了阻止东林公司的商品进入德国市场甚至欧盟市场，否则，将失去该商标。[57]另外，我国永利电子厂的“奇美鸟”商标在阿联酋被抢注，因为找到了抢注者“恶意”的证据而夺回了“奇美鸟”商标。如果找不到抢注者“恶意”的证据，永利电子厂就得花高价从抢注者手中受让该商标。[58]


2.被抢注商标已经使用并具有一定知名度。如果被抢注标记尚未被使用或者已经退出市场不再被使用了，抢注行为就是正当的，不违反诚实信用原则。就尚未使用的商标[59]而言，因为该商标所有人尚未将其商标与具体的商品或者服务相连接，不能对抗抢注者。对于已经使用并且已经具有了一定知名度的标记，才有可能主张抢注者违反诚实信用原则，阻止其注册。例如，重庆有友公司的“泡椒凤爪”使用的“Yoyo”商标，虽然自公司成立时起就在其经营的“泡椒凤爪”上同时使用“有友”和“Yoyo”商标，但是，被台湾的一家公司在大陆抢注后有友公司没有夺回来，其原因在于有友公司虽然一直在使用“Yoyo”商标，但由于同时与中文商标“有友”并用，导致消费者只知中文“有友”，不知英文“Yoyo”，最后因为无法证明其知名度，所以，没有夺回来。[60]


3.抢注者并不打算使用抢注商标。抢注者将他人已经使用并具有一定知名度的标记抢先注册以后，并没有在经营活动中使用，而且也不打算使用，其目的就是阻止被抢注者以此商标从事正常的经营活动。例如，德国法兰克福州高等法院在2000年第6W33/00号裁定一起将与他人商标相同的文字注册为域名的纠纷时指出，如果抢注者自己并不打算使用该域名，其目的是让标记的所有人为其商业用途使用该标记成为不可能，则可以确认其违反了善良风俗和具有损害意图行为的存在。[61]


商标抢注行为若同时符合上述条件，就可以认定抢注者违反了诚实信用原则，其行为不具有正当性，其注册申请不予核准，或者将已经核准的注册商标撤销，或者强制其无偿转让给被抢注者。[62]


（二）侵犯他人合法的在先权利


在先权利，是相对于抢注商标而言的各种民事权利，包括各种类型的知识产权和姓名权、肖像权等。但是，相对于抢注商标的在先权利，是否需要考虑权利本身的位阶？[63]根据被抢注标记在先权利所依据法律位阶的不同，在先权利可以分为不同的位阶。具而言之，在先权利可以划分为三个位阶：第一位阶的在先权利为宪法性权利，即依据宪法所获得的权利，例如，言论自由权、生命健康权等；第二位阶的在先权利为依据普通法和特别法获得的权利，例如，姓名权、肖像权、著作权、专利权、商标权等；第三位阶的在先权利为依据地方性法规获得的或者其效力仅局限于某一个地区范围内的权利，例如，著名商标[64]、商号或者字号等。[65]换言之，在先权利的位阶由其所依据法律规范的位阶再辅之以其效力范围限制性规定而确定。如果发生在后权利与在先权利相冲突，只能是这样的情形：在先权利比在后权利处于相同位阶或者更高的位阶，不可能比在后权利处于更低的位阶。


评价商标抢注者所实施的商标抢注行为正当性否定因素，就需要考察被抢注标记已经获得的在先权利的位阶与商标权是否处于相同位阶或者更高位阶。如果被抢注标记已经获得的在先权利的位阶低于抢注商标权的位阶，但是，抢注者与被抢注者同属于具有较低位阶之被抢注标记在先权利的效力范围内，即使不构成对这种处于较低位阶在先权利的侵犯，也因为其抢注行为违反了诚实信用原则，而丧失正当性。例如，本文开篇所举案例，尽管被抢注标记“樊记”只是位于西安市的一个字号，该项在先权利之位阶低于商标权，但是，由于抢注者与被抢注者同位于西安市内，所以，“樊家铺”抢注“樊记”标记作为商标的行为不具有正当性。


综上所述，商标抢注正当性否定因素主要有两个：一个是违反诚实信用原则，另一个是侵犯他人合法的在先权利。但是，这两个因素并不是彼此孤立的，而是相互补充、相互交叉的。


另一方面，如果商标抢注者将他人已经使用并具有一定知名度的标记，或者享有在先权利的标记，作为商标抢先申请注册，只要不违反诚实信用原则，也不侵犯其在先权利，就是正当的抢注行为，应给予支持。仍然以本文开篇所举案例为例，如果将“樊记店”的“樊记”标记作为商标向商标局提出商标注册申请的人不是西安市的“樊家铺”，而是北京市的“樊记豆腐店”，即使该“樊记豆腐店”还只是刚刚成立，其抢先提出“樊记”商标注册申请，也是正当的。具体理由是西安市的“樊记腊汁肉店”对“樊记”标记只是享有商号权或者字号权，是一种比商标权具有更低位阶的在先权利，而且西安市的“樊记”字号不能及于北京市的“樊记豆腐店”，所以，北京市的“樊记豆腐店”的抢先注册申请行为是正当的。[66]本文前面列举的“Firely”商标抢注行为、“Yoyo”商标抢注行为都被认为是正当的，因为抢注者或者不违反诚实信用原则，或者不侵犯被抢注标记的在先权利。


六、结语


当今时代，商标已经从一种区别商品或者服务来源的标记，跃升为商品生产者或者服务提供者的商誉载体或者无声的形象代言人，更是消费者的一种心理依赖。正是由于商标的多功能性，导致商标抢注行为频繁发生，抢注者期望以快捷的方式获得尽可能多的利益。对于商标抢注行为，许多人的第一反应是不正当的，认为应当予以制止。然而，经过缜密分析发现，商标抢注行为并不能一言以蔽之为不正当，而应当进行理性思考，进行准确判断。


首先，商标抢注行为至少说明抢注者不仅具有较强的知识产权意识，而且具有较强的市场竞争意识。其次，商标抢注行为可以从相反的角度提醒那些只知埋头拉车，不知抬头看路，让自己具有潜在商业价值或者隐性商业价值的商业标志静静地躺在那里睡大觉的经营者，应当及时采取适当措施，保护自己的合法权益。近年来，我国企业由于不注意保护其商标或者商业标记，而被外国企业在国内外抢注的事件屡屡发生。正确评价商标抢注行为的正当性，有利于促使我国企业尽可能地将自己的商业标记申请商标注册，包括向其他国家或者地区申请商标注册。最后，商标抢注行为如果违反诚实信用原则，或者侵犯他人合法的在先权利，就是不正当的，被抢注者可以采取合法途径夺回自己的标记。


判断商标抢注行为正当性的标准可以概括为：合法性并兼顾诚实性。此处所指的合法性，实际上就是商标抢注行为不违反法律，不损害社会公共利益，不侵犯他人合法的在先权利，符合法律规定。诚实性，就是符合诚实信用原则，符合基本的商业道德，符合公序良俗。同时具有合法性与诚实性的商标抢注行为是正当的，应当予以支持；而违法或者非法的抢注行为并且违反诚实性的抢注行为是不正当的，不予支持。其他的抢注行为是否具有正当性，则需要根据具体情况而定。




注释:
[1]国家工商行政管理总局商评字（2010）第04242号《关于第2019218号“樊记及图”商标异议复审裁定书》。

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