[ 曹新明 ]——(2012-1-5) / 已阅32322次
针对本文开篇案例，考察“樊家铺”抢注“樊记”标记的行为是否具有正当性，首先必须确立判断正当性的标准，再适用该标准以评价抢注行为是否具有正当性。
（一）正当性及其判断标准
古汉语中，“正”与“当”通常被分别使用。“正”有“恰好”、“合乎法度”之义；“当”则有“合宜”、“合适”之义；“正当”就是“合理合法”、“正确适宜”的意思。[35]一般情况下，“正当”就是指以选定的标准为基准对具体制度或者行为进行判断，其结果是该项具体制度或者具体行为与该项标准相符合，以确定被评价对象的正当性。[36]
“正当性”一词在英文中为“Legitimacy”。从辞源学角度讲，“正当性”具有合法性的含义，一般情况下可以理解为合法性，但两者并不能完全等同。若将正当性完全等同于合法性，那么判断某项制度或者行为是否正当的标准，就转化为被评价对象是否合法的判断，即合法行为就是正当的，具有正当性。然而，这样的结论并非总是成立。[37]更进一步地讲，如果将正当性完全等同于合法性，实际上就是默认所有的法律都是正当的。事实上，并非所有的法律都是正当的。功利主义法学家杰米里·边沁根据功利标准把法律分为良法和恶法，他认为符合功利原则的法律是良法，禁止没有祸害的行为或者没有促成幸福行为的立法为恶法。恶法是有害的法律，但仍然是具有约束力的法律。[38]符合恶法的行为当然具有合法性，[39]但不能确定符合正当性。只有在所有的法律都具有正当性的前提下，合法性才可能与正当性相等同。符合正当性的法律须同时符合立法主体正当、立法程序正当以及立法内容正当的条件。[40]
根据这种观点，法律是否正当尚且需要评价，因此，我们不能把正当性完全等同于合法性。如果以不正当的法律规范为标准来评价某种行为是否具有合法性，当然没有问题。但是，以不正当的法律来评价某种行为的正当性就有了问题。具有合法性而不具有正当性的典型例子就是，德国纳粹党在执政后不久（1935年）就通过它控制的议会制定了臭名昭著的纽伦堡法，该法为了维护日尔曼的血统和荣耀而剥夺了犹太人的受教育权和财产权，继而剥夺了其公民权，最后变成了实施种族灭绝的法律依据。当时纳粹政府依据该法制定的具体实施细则，其合法性毋庸置疑，但明显不具有正当性。因此，在宪法秩序内，合法性既不是判断某一个法律规范是否具有正当性的唯一标准，也不是最高标准。[41]
另一方面，在我国的司法审判实践中，同样存在着合法性与正当性相冲突的案例。例如，湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案[42]中，被告叶国军为了实施不正当竞争行为，事先将其本名依照《民法通则》的规定变更为“王跃文”。单就被告改变姓名这一行为而言，是合法的（即符合《民法通则》第99条的规定），但是，如果将其改变姓名的行为与其接下来的行为相联系，可以确定其改变姓名之目的就是为了实施不正当竞争行为所作的准备，其正当性就被否定了。最后，法院判决被告所实施的行为构成不正当竞争。因此，本文认为评价商标抢注行为是否具有正当性，不仅应当考察其行为是否合法，同时要兼顾其行为是否符合诚信原则。具而言之，评价商标抢注行为的正当性标准为：合法性并兼顾诚实性。
（二）确立正当性评价标准的理由
如上所述，尽管正当性不能完全等同于合法性，但是绝大多数情况下，合法行为通常也是正当的。但由于法律规定本身存在着缺陷或者瑕疵，使之不能作为判断正当性的唯一标准，因此需要兼顾诚实性。
就具体行为而言，考察其是否具有正当性时，首先应当评价其合法性，然后再考察其是否符合诚实性。若被考察行为违法或者非法，则有必要进一步地考察其行为是否具有诚实性：违法或者非法而且又违反诚实性的行为，可以确定是不正当的；违法或者非法但符合诚实性的行为，却不能简单地否定其正当性。[43]即使行为合法，也有必要进一步考察其行为是否具有诚实性：合法并且又符合诚实性的行为，可以确定为正当的；合法但违反诚实性的行为，可以否定其正当性。[44]具而言之，合法且符合诚实性的行为，可以确定其正当性；违法或者非法且违反诚实性的行为，或者合法但违反诚实性的行为，可以确定为不正当；而违法或者非法但符合诚实性的行为，其正当性则需要根据具体情况而定。
关于上述结论，2001年6月26日由最高人民法院审判委员会第1182次会议通过的“法释［2001］24号”《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条给出了肯定的答案。[45]同时满足本条规定前三个条件的行为是违法的，满足第四个条件的行为是非诚实的，因此，根据本条规定可知，违法且恶意的抢注行为，是不正当的，行为人所抢注的域名应当被撤销或者转让给被抢注人。
正当性的固有品格决定了正当行为应当是合法的。《现代汉语词典》(修订版)将“正当”解释为“合理合法”、“正确适宜”，其中就蕴涵有“正当”与“合法”具有内在联系，“合法”是“正当”的固有品格。但合法行为不一定是正当的，同样地，违法或者非法行为也不能武断地认定为不正当的。马克思·韦伯认为，正当性与合法性一样，其基础都是“一种对规范的规则模式‘合乎法律’以及根据这些规则有权发布命令的那些人的权利的确信” [46]，是指对一种现存统治秩序的信仰，以及由这种信仰指导下的对命令的自觉服从。[47]正当性与合法性之间具有内在关联性，将合法性作为评价正当性的必备要件，是恰当的。
另一方面，评价行为是否正当须兼顾诚实性标准，是由法律规范本身之缺失决定的。就某项具体行为而言，它可能是由一系列相互关联的“点行为”构成的“链行为”，而“链行为”上的每一个“点行为”可能都是合法的，但是，由“点行为”合成的“链行为”（结果行为）就可能显露其非诚实性，从而导致结果行为的非正当性。换言之，合法行为并不能必然得出行为正当的结论。以商标抢注行为为例，该项行为由四个“点行为”合成：一是将他人已经使用的标记设计为商标图案；二是依法向商标局提出注册申请；三是办理申请审查过程的手续（例如缴纳申请费等）；四是办理商标注册证。这其中的每一个“点行为”都是合法的，但其结果行为可能是不正当的，原因在于商标抢注行为可能违反诚实信用原则，即不具有诚实性。
五、商标抢注正当性之否定因素
由上分析可知，商标抢注行为既不能一概肯定其正当性，也不能完全否定其正当性。如果概括性地肯定商标抢注行为的正当性，就没有必要确立商标抢注行为的正当性评价标准。反过来也一样，如果概括性地否定商标抢注行为的正当性，也没有必要确立相应的正当性评价标准。如果真是这样，商标局或者商评委以及人民法院也就没有必要评价商标抢注行为是否具有正当性，而只需由异议人举证证明被异议人申请注册的商标属于抢注即可。
我国1993年《商标法》[48]第27条规定“以不正当手段取得注册的”商标，商标局可以依职权撤销，其他单位或者个人可以请求“商评委”裁定撤销，并且不受时间限制。2001年《商标法》[49]第41条第1款仍保留“以不正当手段取得注册的商标”的规定。至于何谓“以不正当手段取得注册的商标”，1993年《商标法》和2001年《商标法》均未作出解释。但是，针对1993年《商标法》，国务院颁布的《商标法实施细则》[50]第25条列举了5种情形。根据1993年《商标法实施细则》第25条的规定与司法审判实践，[51]本文认为，商标抢注正当性否定因素可以归纳为两点：违反诚实信用原则与侵犯他人合法的在先权利。
（一）违反诚实信用原则
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