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  • 美、德新型惩罚性赔偿对我国《消法》修订的启示

    [ 赵红梅 ]——(2012-1-5) / 已阅20320次

    赵红梅 中国政法大学 副教授



    关键词: 《消法》/新型惩罚性赔偿/集体公益罚金/私法社会化/社会法
    内容提要: 以大陆法系划分公法与私法的观念来看,国内外原有的惩罚性赔偿实为私法社会化属性的责任。近年来,美国、德国惩罚性赔偿制度有了新的发展动向,出现了新型惩罚性赔偿即集体公益罚金形态,它注重直接保护消费者等集体公益,已不再为私法社会化属性的责任。正在进行的我国《消费者权益保护法》修订可从中得到重要启示。


    《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿“punitive dam-ages”界定为:“是指当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时,(法庭)所判处的超过实际损害的部分。其目的在于通过处罚做坏事者或以被估计的损伤作例子对其他潜在的侵犯者产生威慑。”[1]

    1993年颁布的我国《消费者权益保护法》(以下简称“《消法》”)目前正在修订。关于该法第49条规定之修订,许多研究者给出的立法建议侧重于如何形成受害消费者针对施害经营者积极主张惩罚性赔偿的有效激励,这体现的是一种鼓励消费者个体主观贪利客观有利社会的思想。据此一些研究者提出:加大施害经营者对受害消费者承担的惩罚性赔偿责任的惩罚性特别是适当提高惩罚性赔偿的标准[2]——将其限制在消费者实际损失而非消费价款的2至3倍较为合适;[3]还可以借鉴美国法的消费者小额损害最低赔偿责任制度,将最低惩罚性赔偿标准确定为500元人民币以激发消费者的索赔积极性。[4]另有研究者甚至提出:将惩罚性赔偿的标准提高至消费价款的3至10倍甚至上不封顶,以形成对消费者积极主动维权的进一步有效鼓励(注:就此可参见有关《消法》修订研讨会的1篇新闻报道:刘铭:《建议惩罚性赔偿上不封顶》,《中国消费者报》2009年1月23日第A2版。)。

    笔者注意到,近年来美国惩罚性赔偿制度有了新的发展动向,出现了一种新的责任类型(经笔者考证其仍被称之为“punitive damages”);德国则出现了一种与之类似的名为“Gewinnabschpfung”(可译为“利润收缴”或“撇去不法收益”)的新的责任类型。笔者以为,两者均已不再为私法社会化而为社会法属性的责任,我国民法学界和经济法学界既有的研究基本忽略了这种新型惩罚性赔偿。如果能阐释出美、德新型惩罚性赔偿对《消法》修订的重要启示,将有助于我国立法者更新《消法》等社会经济立法的基本理念,以此推动法律制度、规范的创新。经济法学者还将惊喜地发现:一种既不归属公法也不归属私法的独特责任出现了。

    一、国内外原有的惩罚性赔偿

    (一)国内外原有的惩罚性赔偿及其已有研究

    真正的惩罚性赔偿是英美法(普通法)的产物,但“惩罚性赔偿不独见于普通法,只不过普通法在认定惩罚性赔偿时更开放”。[5](P746)惩罚性赔偿责任在大陆法系主要国家或地区的法律体系中,是边缘性的、饱受非议的法律责任形态。欧陆大部分国家基本上拒绝公开接受真正的惩罚性赔偿。例如,法国和比利时采如下原则:责任人无须高于实际损害对受害人进行赔偿。德国最高法院的判例曾认为,惩罚性赔偿金与德国法的基本理念不一致。德国《民法典》理由书则表达了这样的罗马法规则:不应授予不相关的人“不当得利”的诉权,关于公共事物的共同规则,它是一个行政法问题。[5](P350-35)在这些国家大多只存在个别具有惩罚性赔偿要素的近似制度或判例。如法国实际损害赔偿原则被赔偿数额由法官自由裁量这一事实弱化了,尤其是法官在严重过错案件中不时地行使自由裁量权来扩大赔偿范围,然而法官不能公开将其作为判决理由,否则最高法院会在上诉审推翻该判决。[6](P103)为什么在英美法系特别是美国十分发达的该项责任制度,在大陆法系生长发育却遇到了强大的阻力?盖因固守公法与私法二元划分传统不容易接受这一模糊二元划分界限、有悖于公法或私法正统性的责任形态,当然也基于对惩罚性赔偿的固有缺陷有深刻察觉,可以说保守中透着合理谨慎。

    我国《消法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”我国《食品安全法》第96条、《侵权责任法》第47条也规定了惩罚性赔偿。我国台湾地区“消费者保护法”第51条规定:“因经营者之故意所致之损害,消费者得请求损害额3倍以下之惩罚性赔偿金。”[7](P2339)由此,以大陆法系公私法划分观念看来,我国大陆和台湾地区的立法规定的惩罚性赔偿应该不为传统私法而为私法社会化属性的责任。我国大陆和台湾地区一些思想开明的现代民法学者对该责任基本持肯定立场,有的还指出了它具公私法责任之兼容属性。如王利明教授指出:“惩罚性赔偿在私人协助执法机构执法,完善社会管理机制方面具有重要作用。”[8]笔者发现,这些学者基本侧重于从私法社会化的视角研究其作为新型民事责任之一面。王利明教授明确指出:“惩罚性赔偿……它毕竟属民事责任而不是行政责任的范畴。”[9]张新宝教授等也主张惩罚性赔偿是民事责任方式的惩罚,原告与被告之间属于私的法律关系,惩罚性赔偿中加害人支付的赔偿金是给受害人而非上缴国家,受害人也可以主动放弃赔偿金。[4](P7)

    我国大陆一些经济法学者也常论及惩罚性赔偿,他们大多认为此系经济法特有的责任形态。如金福海教授认为,将惩罚性赔偿定位为民事责任与民法基本理论存在矛盾,不利于惩罚性赔偿责任发挥其应有的作用。惩罚性赔偿责任在性质上应属于经济法责任。[10]经济法学者对惩罚性赔偿的分析论证,在法律目的和法律技术方面基本与前述现代民法学者的分析论证如出一辙(主张或认同原被告之间有私人利益冲突的基础且惩罚性赔偿金全部归原告)。经济法学者只是特别强调该责任于客观层面具有社会公益(集体公益)功能,并以此为据证明惩罚性赔偿系强调“社会本位”之经济法特有的责任形态。如邱本研究员指出,惩罚性赔偿“可以说实现了私人利益,但这只是一个次要的目标,甚至只是一个手段,更重要的是以儆效尤,从而树立良好的市场规制,维护了竞争的市场秩序,形成了公平的市场风气,保护了广大消费者的合法权益,这些公义目标才是它所应追求的真正的、首要的社会公共利益”。[11](P72)笔者以为,惩罚性赔偿责任于客观层面具有社会公益(集体公益)功能不能成为其不为私法社会化属性的责任而蜕变为“经济法责任”的有力论据,因为经典的私法理论恰恰认同私人主观有利于自己、客观有利于社会。依德国法学家耶林著名的“为权利而斗争”理论,私人主张权利的行动远远超出他一人的利益和效果,并且正是基于私人主张权利的行动,虽出于主观自利动机但会产生客观公益效果。耶林指出:“因此在私法上要求每个人在各自的岗位上维护法律,在自己岗位上做法律的看守人和执行人……主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内,维护法本身。但他的行动远远超出他一身的利益和效果。”[12](P53-54)

    (二)进一步的探讨

    国内外原有的惩罚性赔偿,是指被告因对原告施加了过分的侵犯,而被原告提出诉请(大多通过一般民事诉讼),由被告承担的带有加重性地赔偿原告所遭受损害,同时可能兼有维护集体公益之客观效果的责任。笔者认为其实为私法社会化属性的责任,以下从两个方面做具体分析论证。

    1.惩罚性赔偿责任的本质暨原告请求权基础

    惩罚性赔偿作为私法社会化属性的责任其本质是被告(加害人)因侵害原告(受害人)的权利或法益而承担的加重性赔偿责任,原告请求权基础是被告对原告施加的过分侵犯,主要具有私害的性质。据此对照,英美法早期大部分判例认定的惩罚性赔偿,前述我国《消法》第49条、《食品安全法》第96条、《侵权责任法》第47条规定的惩罚性赔偿,我国台湾地区“消费者保护法”第51条规定的惩罚性赔偿,均基本属于这种加重性赔偿责任。

    有一种观点认为:“惩罚性赔偿金之损害填补功能在于填补精神上损害与‘加重损害’(aggravateddemages)等无法以金钱计算之(额外)损害。”[13](P203)按照这一理论,如果法官认为被告的行为给原告带来这样的损害,但该行为又没有达到应受刑事责任追究等公法制裁的程度,那么就适用加重性赔偿责任,填补原告所受到的损害。我们应承认,以遏制轻率、恶意、欺诈等行为为主旨的惩罚性赔偿制度,确实主要具有加重性赔偿原告所遭受被告恶意损害的功能。进一步讲,私法学者即使接受惩罚性赔偿,也必定认为该责任具有惩罚性主要基于本案被告(加害人)指向性地对原告(被害人)施加了过分的侵害,被告轻率、恶意、欺诈行为侵害的对象为原告。原告有权要求被告承担惩罚性赔偿责任,其请求权基础必然为被告对原告施加了过分的侵害,而这种侵害主要具有私害的性质。王利明教授明确指出:“从根本上说,惩罚性赔偿是为了弥补补偿性损害赔偿适用的不足问题所产生的,两者之间具有密切的联系。……惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提的,只有符合补偿性赔偿的构成要件才能请求惩罚性赔偿。”[8](P2)这正是我国王海式索赔一定要“知假买假”的根由,王海们买假的目的正是要营造一个其与卖方具有私人利益冲突的基础。在私法学者看来,扩散性的公众利益受损,无法构成一个提起私人请求权诉讼的诉因。或曰被告的侵害若单纯具有后文所论的集体公害性质,则原告不具备要求被告承担惩罚性赔偿责任的请求权基础。藉此,假设某消费者只是发现某经营者违反《消法》第19条第1款规定对其生产或销售的减肥品进行了虚假宣传,但该消费者目前只是接收到该虚假宣传信息尚未购买这种减肥品,则该消费者无权要求获取惩罚性赔偿金。尽管该经营者因一贯实施此类违法行为而获利颇丰,同时其他与该消费者同类的不特定消费者可能已因此受害,但这些都与该消费者无关。

    2.惩罚性赔偿责任的具体形态与功能

    惩罚性赔偿作为私法社会化属性的责任,其具体形态是判处被告向原告支付的惩罚性赔偿金,该赔偿金最终全部归原告所有;其功能是惩罚被告以填补被告对原告所造成的过分损害,同时可能兼有维护集体公益之客观效果。

    在私法学者看来,被告行为侵害的对象为原告,应加重填补原告所受损害,故惩罚性赔偿金最终全部判归原告。一方面,原告作为受害人因遭受被告侵害会形成一些无法填补的损害;原告为与被告诉争还会产生诉讼成本(如支付律师代理费)。因此,原告理应获得超过其实际损害部分的“溢出”利益,惩罚性赔偿可用作对这些无法填补损害的补偿。因此,惩罚性赔偿金全部归原告所有合情合理。冯·巴尔教授指出:“全部赔偿意味着加害人必须赔偿一切因导致赔偿义务的事件未曾产生的损害,或者说:他必须将现状恢复到假设导致赔偿义务的事件未曾发生时的可能情形。”[14]既然被告加重了对原告的损害,加重被告的赔偿责任以填补原告所受损害也就理所当然。由此看来,惩罚性赔偿似乎也不真正有悖于私法传统的侵权理论。可以说,从公平解决私人利益冲突视角观察,似乎也能寻找到将惩罚性赔偿加以应用的正当性理由。以此对照前述现代民法学者的理论,可以发现,他们都主要从私法责任具有填补私人损害功能的视角,把握与认识惩罚性赔偿。如王利明教授指出:“传统民法认为,损害赔偿的功能在于填补受害人的损害。惩罚性赔偿制度的产生和发展没有否认传统的补偿性赔偿制度的合理性,只是在一般损害赔偿制度之外发展了一种例外的赔偿制度。”[8](P2)另一方面,私人基于自利动机请求惩罚性赔偿于客观上遏制违法(私人协助公共执法),在私法学上其实也不难获得合理性解释。“如果不能期待那种不以实际的金钱损失或特定损失为依据判处的赔偿金,原告将有很小的动因去调用法律或是强制侵害者在民事损害赔偿中为他的行为作出正式的赔偿。”[15]故此,惩罚性赔偿金判归固有自私利己人性的私人,原告才会有所行动。

    美国学者认为,不对被告的严重过错予以刑事制裁而允许原告以“社会公众”的名义对此予以私人惩罚,迫使被告以使其行为的成本内在化接受法律的制裁,这是受部分法学和经济学学者青睐的实现威慑目的的最佳方案类型。[16]前文已述,我国现代民法学者和经济法学者均已认识到私法社会化属性的惩罚性赔偿责任具有遏制违法的功能。但如果只认识到这种制度“形成了对受害人的利益激励机制”,仍有相当大的局限性。理由是:作为私法社会化属性的责任,原告要求获得惩罚性赔偿金的主观动机,绝非充当所谓“社会人角色”(注:民法学者李玉柱博士以社会本位观解读惩罚性赔偿,认为该责任“使独立的个人也附上了社会人角色”。参见李玉柱:《论惩罚性赔偿在民法中的正当性》,载中国政法大学罗马法研究中心编:《学说汇纂》(第1卷),知识产权出版社2007年版,第207页。)——积极遏制包括本案被告在内的同类经营者实施违法行为进而维护与修弥集体公益,而是原告自己获得充分的利益损害补偿甚至多少攫取一些“意外之财”。原告若为“受法律倾斜保护”的消费者个体,就实际是一个还没有完全(甚至根本没有)褪去固有自私利己人性的私人,遏制违法进而维护与修弥集体公益,仅是其行为可能产生的客观效果,而非其行为确定产生的实际效果,更非其行为的主观动机。在此,基于私益诱因,原告可获得惩罚性赔偿金高低控制的立法设计,通常需要考虑的因素是:按一般的社会观念加权倍数达到多少可以对原告诉讼维权形成有效刺激。但这种私益诱因是否实际发挥作用以及是否发挥消极副作用需要慎重考虑(后文再论)。的确,原告是否向被告提出惩罚性赔偿要求(行使请求权)全由原告审时度势、趋利避害自主掌控;即使原告行使了请求权,原被告之间还可另行自主协商和解变通高于或低于法定标准支付/接受惩罚性赔偿金,如果双方就此达成合意法官当然予以认可;也不排除出现以下情形:消费者不经过司法审判程序,而以向新闻媒体曝光要挟经营者向其给付巨额赔偿金(俗称“封口费”)。这一要求若于民间秩序中得以兑现也可被视为一种变了形的“惩罚性赔偿”。可见,惩罚性赔偿责任作为私法社会化属性的责任没有根本否定“私法自治”,对其具有遏制违法的功能不可做过于乐观的估计。

    二、美、德新型惩罚性赔偿

    (一)美、德新型惩罚性赔偿及其已有研究

    美国研究者麦苏姆教授认为,惩罚性赔偿可能为各种各样的目标服务,包括处罚被告,制止类似违法行为并教育被告和其他人“不再做它”,报偿原告通常为律师的付出以刺激他们积极执行法规,补偿对社会大众的侵害及缓和他们因此而产生的道德义愤。虽然上述每一个目的都是相当不同的,但我们必须注意到惩罚性赔偿的本质目标——它因此服务于一个威慑作用、一个惩罚作用、一个社会补偿作用,或者是它们的组合。在美国人眼中,它是反射并且引导现代生活迫切需要的制度创新。[17]

    在美国,近年来出现了大量与以往注重给予私人受侵害以惩罚性赔偿救济的案件不同的新型案件。这些案件,无论如何,已经给传统意义上单独的具体侵害的处理模式施加了强大的压力。“被告很可能给予被命名为起诉原告的个体之外的人以侵害。”特别是,对显著可见的集体性侵害的承认,已经出现在那些陪审员授予给原告巨大总额的惩罚性赔偿金的案件中。在这些案件中,原告往往强调对公司被告实施的行动处以惩罚性赔偿的特殊价值,因为这些鲁莽的、欺诈的行动侵害的对象是由个体组成的一个巨大的集团。相应地,关于可判处惩罚性赔偿金的必要条件是什么就是一个需要明确的问题。美国有些州将其确定为符合“公共”的损害,而联邦上诉法院所持的观点是被告的品行“应受谴责”——被告的品行“是否显示出对其他社会公众的健康或安全”的冷漠和鲁莽无视或“重复实施了这种侵害行动”。[18]据此必要条件,在2001年美国犹他州的一起影响重大的案件中,被告国家农场被课以承担1.45亿美元的巨额惩罚性赔偿责任,就此判决结果而言,犹他州高等法院一般来说近似地强调国家农场的全国性保险欺骗“计划”有“广远的消极作用”,这种消极作用不仅对原告Campbell,而且对其他被保险人和“广泛意义上的社会”同样有重大伤害。[18](P349)我们可以发现:在美国,原告提出高达数百万、数千万、数亿、数十亿美元的惩罚性赔偿金请求并得到法院支持的案件也不罕见,并且“集体诉讼经常被假定作为首选的解决惩罚性赔偿案件的机制”。[18](P352)笔者还注意到:为了避免原告因主张巨额惩罚性赔偿获取不正当利益,美国一些州颁布了法律,要求惩罚性赔偿的部分金额支付给州的一些基金或特别专项基金,如用于帮助受害人康复、提供医疗帮助的基金等。美国法官认为:“现代法律创新的一个内在核心概念是如何能通过惩罚性赔偿补救被分裂的与个体相对的社会利益。”[18](P372)的确,这样的创新是存在的。美国自20世纪80年代中期开始持续到现在,一些州议会和法院制订并实施了所谓的“分享补救法规(split-recovery statutes)”(注:“分享补救”即在原告和社会公益组织之间分享惩罚性赔偿金以补救社会损害。)。当前,美国的阿拉斯加、佐治亚、伊利诺伊、印第安纳、衣阿华、密苏里、俄勒冈和犹他等8个州制定有某种形式的这方面的法规。这些法律规定的做法通常是法院在某些领域将一个案件中惩罚性赔偿金在原告和州之间做出切分,归属州的那一部分最终支付给了法院认定的社会公益组织。[18](P375-379)

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