[ 杨红军 ]——(2011-12-29) / 已阅14110次

笔者认为,从“社会-精神成果创造人”契约关系的角度看,建构一个完全符合契约自由、平等和正义精神的知识产权制度是相当困难的。作为缔结契约的一方, “社会”只是一个抽象中的拟制,而不是一个具象中的存在。抽象的“社会”概念要通过具象的立法、司法和执法等具体制度得以实现,而知识产权立法、司法和执法的过程并非一个中性过程,制度的制定和执行也并非总是出于最大多数人利益的考虑。知识产权立法、执法和司法的过程往往出现明显的利益偏向,这样的过程很难保证知识产权契约精神的实现。知识产权立法的利益偏向在知识产权国际公约以及知识产权国内立法的制定过程中均有所体现。作为目前最有影响力的知识产权国际公约《与贸易有关的知识产权协定》是各方通过讨价还价所订立的一个“契约”,但这个“契约”并没有代表各成员国的最大利益。无论是最初的日内瓦文本( Geneva Draft ) ,还是接下来的布鲁塞尔文本(Brussels Draft) ,抑或后来的敦克尔文本(Dunkel Draft) ,无不体现着美国等几个发达国家的利益主导倾向。就知识产权的国内立法而言,许多知识产权法律(如美国于1998 年制定的《新千年数字版权法》) 更多的是代表少数利益集团的利益,而广大公众的利益并没有在这些法律中体现出来。知识产权立法、执法和司法过程中的利益偏向产生的必然性注定了知识产权契约观念下的自由、平等和正义只能是相对意义上的自由、平等和正义,而理想与现实之间差距的逐步缩小除了上述已有的制度尝试外,还至少要依赖以下三个机制的建立:
一是广泛的知识产权立法参与机制。知识产权立法是知识产权契约观念的宏观体现。知识产权契约主体双方都以“立法者”的身份出现在了立法过程中, “立法者”所代表的契约主体双方利益的广泛程度将直接决定着契约平等、契约正义等价值理念的实现程度,而广泛的知识产权立法参与机制的建立则是更有效地实践上述价值理念的基本保证。广泛的知识产权立法参与机制的建立意味着知识产权“立法者”中不仅要包括精神成果创造者代表,还要包括精神成果使用者代表以及精神成果传播者代表,知识产权立法的过程应该是一个透明化程度高、广泛听取各方面意见的过程。同样,知识产权国际公约的制定要同时听取发达国家和发展中国家的声音;知识产权国际公约的内容要同时考虑发达国家和发展中国家的利益诉求;知识产权国际公约的执行也要同时照顾发达国家和发展中国家的国情。
二是动态的知识产权权利限制机制。对精神成果创造者的权利进行限制,实现成果创造者、成果传播者及成果使用者之间的利益平衡是契约正义价值的具体体现。这种限制应当是一种历时性而非共时性的限制,即知识产权的权利限制应随着时间的推移而不断做出调整。就文学艺术领域而言,合理使用限制在数字化图书馆等网络环境下应重新予以调整以维护作品使用者的利益;就技术发明领域而言,强制许可限制的使用在饥荒、传染性疾病蔓延等情况下应当放宽以分别满足广大灾民、病人的食品和药品需求。
三是有效的知识产权异议解决机制。“社会-精神成果创造者”之间的契约关系在知识产权的确权环节得到了最直接的体现。就文学艺术的创作而言,作品一旦创作完成或在履行了一定的手续后,作者的著作权即得到确认;就技术的创新而言,在履行了规定的申请、审批等程序后,发明者的专利权即获得认可。由于权利的确认者或授予者往往是特定的机构而不是观念中的“社会”,所以在权利的确权环节为社会公众提供更多的异议机会将是有效贯彻知识产权契约价值理念的基本保证,而其实现又是以知识产权公示、公信等内容的设计及行政复议、司法审查等制度的落实为最终依托的。

四、结语
从封建特权制度到近代知识产权制度,再到当代知识产权制度,我们看到的是一个新制度不断代替旧制度的过程,同时也看到了不同知识产权契约观念转换的过程:正义、平等的知识产权契约观念逐渐代替狭隘、封闭的知识产权契约观念。经济的发展和科技的进步已经并将继续对现有的知识产权制度提出挑战,知识产权制度必须不断进行创新和发展以回应这一挑战,而正义、平等和效率的契约理念将为实现这一制度创新和发展指明方向。当代知识产权制度是这样,未来的知识产权制度也不例外。



注释:
[1]“知识产权制度”在本文中是在广义层面上使用的,不仅包括近代以来的知识产权制度,而且包括作为近代知识产权制度萌芽的封建特权制度。
[2]孙同鹏《经济立法问题研究—: 制度变迁与公共选择的视角》,中国人民大学出版社2004年版,第31 页。
[3]参见郑成思: 《知识产权论》,法律出版社2003 年版,第2-3 页。
[4][5][9][26]See Frank D. Prager , A History of Intellectual Property From 1545 to 1787 , 26 J. Pat. Off. Soc’y 711 , 1944.
[6][8][13][23][24][31]SeeBruceW. Bugbee, GenesisofAmericanPatentandCopyrightLaw
,PublicAffairsPress, 1967,pp.17-18,p.17, p.50, p.164, p.164, p.151.
[7]Frank D. Prager , Brunelleschi’ patent,JPOS, XXVIII1946.
[10][11][12][19][21]SeeAdamMossoff,RethinkingtheDevelopmentofPatents:AnIntellectual History,1550 -1800,52 HastingsL.J. 1259, footnote17, footnote18, footnote21-22, p.1279, p.1291, pp.1302-1313.
[14]对于英国《垄断法规》的历史地位目前存在争议。多数学者认为该法规是世界上第一部专利法,也有人认为世界上第一部专利法应该是1474 年威尼斯城市共和国制定的专利法。笔者认为,英国《垄断法规》仅仅在第6 条中将专利视为垄断的例外加以规定,有关专利的意义、专利的获得程序、专利的强制许可等制度均未涉及,而这些内容在威尼斯的专利法中均作出了较为详尽的表述。由此可以认为,威尼斯专利法被称为世界上第一部专利法似乎更符合历史的真实。
[15]英国《垄断法规》第6 条所规定的真正的最初发明者(the true and first inventor) 中的发明者包括技术的最初引进者。See Christo2pherMayandSusan K. Sell,
IntellectualPropertyRights: ACriticalHistory ,LynneRiennerPublishers,2006,p.83.
[16]如没有特别注明“,产权”一词在本文中仅指近代以来的“知识产权”,以区别作为广义层面使用的“知识产权”。
[17] 参见吴汉东:《利弊之间:知识产权制度的政策科学分析》《法商研究》|, 2006 年第5 期。
[18]SeeEdwardJ. Walterscheid, TheEarlyEvolutionoftheUnitedStatesPatentLaw:Antecedents (Parts3 ) ,J. Pat. &TrademarkOff. Soc’y,1995,USA. AlsoseeAdamMossoff, Rethinkingthe
DevelopmentofPatents:AnIntellectualHistory,1550-1800,52Has2 tingL.J.1259,pp.1257-1258.
[22]SeeBradShermanandLionelBently, TheMakingofModernIntellectualPropertyLaw,CambridgeUniversityPress,1999,156.
[25][27]参见曹新明:《知识产权主体制度的演进趋向》,《法商研究》2005 年第5 期。
[28]JohnRawls,ATheoryofJustice,Cambridge,Massachuseffs,TheBeknapPressof HavardUniversityPress,1971,p.342. 转引自崔建远主编:《合同法》,法律出版社2003 版,第18 页。
[29][30]参见崔建远主编《合同法》:,法律出版社2003 年版,第17 页,第18-19 页。
[32][34] 参见吴汉东:《后TRIPs 时代知识产权制度的变革与中国的应对方略》《法商研究》,2005 年第5 期。
[33]SeeChristopherMayandSusanK. Sell,IntellectualPropertyRights: ACriticalHistory, Lynne
RiennerPublishers,2006,p.152.

总共2页　　[1] 2

上一页