[ 张妮 ]——(2011-12-29) / 已阅13654次

3．在没有约定经济补偿或者有约定但未支付的状态下竞业协议的效力认定，其实质是劳动者的择业自由权和用人单位的秘密信息利益在一种法律状态下的取舍。两种利益的轻重不能同日而语，对劳动者择业自由权的维护应重于对一般经济利益的维护。

4．劳动权保护与竞争秩序维护的公共利益的权重。竞业限制制度的设立，使劳动权和用人单位的商业秘密利益产生冲突和联系。支持竞业限制制度的一个重要理由在于对用人单位商业秘密的保护是对市场竞争秩序这一公共利益的维护。但竞争秩序维护的公共利益说到底是以防止无序竞争下对市场主体财产权、所有权的侵害为归依。竞争作为市场经济的一个重要标志，“只不过是揭示和交换关于各种生产要素的质量及可能的使用方式的知识和信息。”[4]当这些知识和信息为特定主体所有并能带来经济利益时，他们身上就会被赋予准物权的特征而为法律保护。[5]劳动权是宪法赋予劳动者的一项基本权利，其它任何具体财产权利与其发生冲突时，都应让位于劳动权。

5．竞业限制关系最终调整的是市场竞争关系，对于竞争关系的调整还应当考虑其他对市场竞争行为进行规范法律的功能，不能过度依赖竞业限制制度对商业秘密保护的功能。毕竟，竞业限制制度与其说是立法者为了维护用人单位竞争优势而作出的精巧安排，还不如说是立法在用人单位经营权与劳动权之间两难取舍间微妙平衡，这种平衡是以限制其中一种权益为代价的艰难决定。

（四）完善竞业限制协议效力认定的建议

无经济补偿的竞业限制协议对劳动者不生效这一命题包含了以下几种情形：竞业限制协议成立，但未生效；竞业限制协议成立但无效；竞业限制协议成立，是否有效有待当事人进一步确认。因此，以无经济补偿的竞业限制协议对劳动者不生效作为基础判断，有必要在立法中进一步区分不生效的具体情形并明确以下几点：

1．合理的经济补偿条款为竞业限制约定的有效要件之一，经济补偿无约定的或约定不合理不完整的竞业限制协议应直接认定为无效，并应对竞业限制经济补偿金的数额范围作进一步规定。在劳动关系中，一个基本事实是“强资本、弱劳动”。作无效认定这样的刚性规定，意图在于促使用人单位在与劳动者约定竞业限制协议时，充分履行其注意义务，遵守法律的底限性规定，依法保护劳动者权益，否则，将由用人单位承担不利后果。

2．将用人单位按约支付经济补偿作为竞业限制协议的生效要件。附条件生效合同以未来一段时间内具体要素的具备作为合同生效的要件，具有控制风险和锁定权利义务的特殊功能。竞业限制协议作为劳动者一方承担不作为义务的实际履行合同，一旦履行即无法撤回，而经济补偿条款若只停留于纸面也极易使保护劳动者权利的初衷落空。增加用人单位支付行为为生效要件，能督促用人单位履行义务，达到合同目的和权利义务的充分实现。

3．明确劳动者不同情形下的经济补偿请求权。

第一，竞业限制被依法认定为无效的，劳动者按协议约定履行了竞业义务，要求用人单位按协议约定或法定标准支付的，应予以支持。依据民法不当得利原理，劳动者的履行行为构成了用人单位的不当得利，但在竞业限制关系中由于该履行无法返还，故增加劳动者的经济补偿请求权。

第二，用人单位不支付经济补偿导致竞业限制协议无法生效的，劳动者按协议约定履行了竞业义务的，要求用人单位按协议约定或法定标准支付，应予以支持。尽管对于合同成立后生效前的责任形态有不同看法，但对于合同成立后生效前一方当事人因违反附随义务而使对方依赖利益遭受损失，依法应承担民事责任的观点已被认同。我国《合同法》规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。故用人单位故意不支付经济补偿导致协议无法生效的，可以采取一种“法律拟制”，仍然可达到要求用人单位履行的效果。当然用人单位若能证明其不支付经济补偿行为是由于劳动者的恶意行为，例如实践中有些劳动者故意注销银行卡而使用人单位无法支付的，则仍然采取“法律拟制”，可以认定为协议有效。

第三，用人单位在协议期限届满之前，未按约定继续履行支付义务，劳动者可依据不安抗辩权解除合同，对于已经履行的部分要求用人单位按约支付的，应予以支持；劳动者继续按照竞业限制协议履行义务，并要求用人单位支付相应经济补偿的，应予以支持。

二、商业秘密保护手段现实选择

（一）劳动者竞业限制是否为商业秘密保护之最优选择

1．支持无经济补偿竞业限制协议仍然有效的两个主要理由

其一，为实际履行的劳动者提供履行依据。有观点认为，竞业限制义务是一种不作为义务，一旦履行，无法撤回，“一旦认定竞业限制条款无效，劳动者将无相应的合同基础继续去向用人单位主张经济补偿及违约金；并且，劳动者在摆脱竞业限制的拘束后，其未必能及时获得其他的就业机会。”[6]因此，竞业限制协议的无效将使劳动者的履行失去了对价的基础，履行而无利益，这将助长劳动者故意违约的不道德行为。

笔者认为，竞业限制协议对于劳动者确实为一实际履行的合同，对于已经履行的部分，固然不能按照普通民事合同无效后果中的恢复原状进行处理，但劳动者完全可以不当得利要求用人单位支付相应的对价。例如，江苏省已经做出此类情形下劳动者仍然可以请求用人单位依照竞业协议约定支付经济补偿的规定，而无需通过认定协议有效破坏竞业限制协议严密的效力规则来救济。

其二，保护用人单位商业秘密，符合公共利益。对此，笔者有不同观点。首先，公共利益不能由私主体自主决定或自由处分，私主体无权通过双方的约定自主处分公共利益。公共利益也并非是用人单位商业秘密的简单叠加。

其次，在劳动关系终止之后，劳动者将来有意或无意地有害于原用人单位的商业秘密只是一种可能性，对可能性的防止而过度地限制了劳动者择业自由权之基本权利，不符合法律应有的功能。

2．劳动法与反不正当竞争法对于商业秘密保护的效果比较

第一，法律基础。《劳动法》与《反不正当竞争法》对于商业秘密保护的法律基础一个为《合同法》，一个为《侵权责任法》。《劳动法》关于商业秘密保护的竞业限制制度，是通过合同将权利、义务配置于特定的当事人，并通过预设不利后果来引导当事人的不作为，其不利后果主要由不履行合同义务的一方当事人来承担；《反不正当竞争法》是维护自由公平秩序，保护公共利益，内容丰富的市场行为控制法，它主要着眼于市场主体的行为模式，对产权并不作严格要求，对于商业秘密这样一种较弱的、不明显的权利的保护来说似乎更为充分合理并且颇为经济，也更有威慑力。[7]

第二，补偿范围。通常情况下，劳动者违反竞业义务的补偿范围以协议约定的违约金为限，并且，在违约金过高的情况下，法院可以依据《合同法》第114条进行调整；在劳动者违反竞业限制义务时既存在违约金又存在用人单位实际损失的情况下，由于我国规定的违约金性质为补偿性，用人单位也只能择一行使。故此，在劳动者违反竞业限制义务时，用人单位从劳动者处获得的赔偿不可超过用人单位的实际损失，此与《反不正当竞争法》所规定的赔偿范围并无二致。但从实际赔偿能力上看，竞争者的经济实力远远高于劳动者，因此，由竞争者承担赔偿责任对用人单位更有利。

第三，原因、受益和担责能力。劳动者违反竞业限制协议，其表层原因在于劳动者自身，而深层原因在于新用人单位；劳动者和新用人单位固然都可以从劳动者违反竞业限制协议的行为中受益，但新用人单位的受益一般会大于劳动者的受益；就承担责任的能力而言，新用人单位的能力显然大于劳动者。竞业限制所针对的对象是体现表层原因、受益较小、担责能力较弱的劳动者；而反不正当竞争所针对的对象体现深层原因、收益较大、担责能力较强的新用人单位。可见其效果差异非常明显。

第四，维护的市场秩序。竞业限制作为一种合同，由于合同的相对性，其效力只能及于劳动者本人的受限制的就业行为。《反不正当竞争法》作为国家公权力对市场交易秩序的调整，具有手段和措施的丰富性以及责任的多样性，其对于市场秩序的维护作用远远大于《劳动法》。

综上，对于惩罚和制止侵犯商业秘密行为，应当强调《反不正当竞争法》的基础作用，不能过度地放大或依赖竞业限制机制发挥其保护商业秘密的功能。目前对于无经济补偿的竞业限制协议认定为有效的主张就反映了对这一机制过度依赖的倾向，这种倾向将最终导致由《劳动法》来承担本应由《反不正当竞争法》承担任务的本末倒置结果，不仅达不到实际遏制不正当竞争行为的效果，还容易损害劳动者利益。

（二）强化《反不正当竞争法》的商业秘密保护功能

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