[ 叶文炳 ]——(2003-8-27) / 已阅25226次

反应机制远远落后于这种释法的需求。因此，应当说，科学的法律体系既能保证
主要的司法活动在法律框框内进行，又要保证有一个快速的解决纠纷方式方法作
为法律框外的补充机制。当然这种机制应当体现法律原则和司法的准则。所以说
，第三种观点是我国目前可以选择的，也是当今法院司法活动的最迫切的需求。
四、建立判例指导体系是完善司法纵向拘束力的需求
在我国上级法院的案件判决实例的创造性作用总是或几乎是隐藏在法律解
释的外表后面，潜移默化在影响着下级法院，实际上她已经等同于下级法院的法
律渊源，只是我们不愿承认而已，我们又有谁能低估最高法院每年公布的判例对
下面法院的指导意义，确立判例的法律渊源地位，只不过是把判例从一种隐性的
制度变为一种显性的制度，从一种法院内部掌握的尺度变成为人所众知的行为规
范。从目前司法来看，上级法院的判例对下级法院相同或相似的案件的判决影响
是不容置疑，这种拘束力是以一种隐性方式存在而已，作为司法的权威她需要人
们了解，法院的每一个判决不仅仅是解决纠纷，而且是确立行为规范的标准，她
需要每个人知道，社会也需要这种拘束力从阳光下走上来，这一切的一切，都需
要判例作为法律渊源来完成，别法无法替代。我国法院系统结构是完整的，等级
也是完善的，如果赋予判例的拘束力，那上级法院的判例的拘束力将随着法院等
级结构完善而完善。上级法院的先例具有拘束力，各个低级别法院都要受较高等
级法院先例的强制拘束，这种纵向拘束力产生的基础是法院的等级结构系统，可
想而知这样一来，我国法院司法纵向拘束力就得予完善，横向拘束力与纵向拘束
力交替代作用，这也是现代司法的精确需求。
五、确立典型判例的法律渊源地位是实现司法统一的迫切需求
本论文篇头提到的三个案例，显而易见对司法危害性是巨大的，这种影响不
仅仅造成司法权威的流失；而且将会造成司法理念的混乱。怎么样才能使这种问
题不存发生呢？或者减少发生呢？有的人认为只完善适用法律标准或指导性意见
就可以杜绝，笔者认为此观点在目前来说已经是难得可贵之佳作，对实现司法统
一也起了极大的作用。比如，江苏省姜堰市法院的《规范法官量刑中自由裁量权
指导意见》，她就有下列优势：首先，保证了相同相似案件在同一时期量刑的相
对平衡，体现了罪刑法定和罪刑相适应原则，实现了法官从情绪化办案向理性化
办案的转变；其次，堵塞了各种人情关系对量刑的影响，有效防止了司法腐败现
象的发生；第三，提高了当庭宣判率，缩短了办案周期；第四，让社会看到公正
，让罪犯感受到平等，已成了刑事量刑的座右铭，法院、法官的公信度在当地明
显提高。但她仍然有着很大的局限性，首先，她的拘束力问题。如果与上级法院
的判例不一致时，那办案法官是参照《指导意见》呢，还是尊循上级法院的先例
，这是《指导意见》自身无法解决的问题；其次，案件情节是千差万别的，无论
《指导意见》规定多细多具体，总会在法律囿外的案件发生，从任一方面来说普
遍性的问题，法律已经做了明确的确定，特殊性事件《指导意见》也没有办法览
括；第三，随着社会情形的变化，对《指导意见》如何“破”？又如何“立”呢
？这又是一个《指导意见》自身无法解决的问题。司法的准则应当说“规定过细
则僵，规定过宽则松。” 而作为具有法律渊源的判例则不具有上述的局限性，象
英美法系的判例法中的先例一经确立就具有相当的权威性，不得任意推翻，这就
是著名的遵循先例原则，同时她又不是一成不变的，在判例法中有“破”先例和
“立”先例的司法机制，在不变的表面下逐渐发生变化的，没有不变的先例，先
例的稳定性和拘束力是相对而非绝对的。因此， 我们可以借助这一种判例开放式
的法律适用来补充封闭式的法律体系的不足，掌握住社会的“公正与效率”需求
的平衡点，这也是当今最大程度实现司法统一的最佳选择。
当然，判例要作为法律渊源之面目出现在众人视野里，那她的制作必须十分
严格，对于判决说理部分必然要求充分的展开、缜密的论证，这样才能成为以后
同级和下级裁判机关处理相同或相似案件的范例。
（漳平法院叶文炳，联系电话：0597-7523964）

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