[ 叶文炳 ]——(2003-8-27) / 已阅40635次

《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的
原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由于刑事附带民事诉讼中
的附带民事诉讼部分本质上与纯民事诉讼并无区别，当事人也照样可以以调解的
方式不处分自己的民事权利，我国立法也允许刑事附带民事诉讼中可以以调解方
式终结民事诉讼部分，在自诉附带民事诉讼中，调解成自诉人撤回民事部分诉起
时，还可以将刑事部分一并撤回。然而当我们站在司法公正的立场上来审视这种
调解时却有一些问题，很值得研究，其中主要的是在刑事附带民事诉讼中调解的
自愿原则其实是很难实现的，被告人接受调解往往要付出较大的代价的，而这些
代价的付出却很难说是被告人真正地心甘情愿付出的。主要理由有：首先，是当
事人的地位应该是完全平等的，如果有一方当事人明显地处于某种的优势地位，
调解就不可能真正实现自愿原则。根据民法经典理论，接受调解也是当事人所为
的一种民事法律行为。而民事法律行为以意思表示为手段或者乘人之危，使对方
在违背真实意思的情况下所为的民事法律行为。皆因这几种民事法律行为均是在
当事人受到某种不当干扰的情况下意思表示，并非其真心的意思的反映，如让当
事人在完全自愿的情形下来选择的话是肯定不会作出如此表示的。由此可以推断
，地位平等，意思自由应是调解自愿原则的重要前提。然而在刑事附带民事诉讼
中，当事人双方在地位实际上是很难平等的，尤其是作为被告的一方更是经常处
于劣势。劣势地位的产生往往有如下一些原因：一是被关押的被告在信息的获取
上远远比不上附带民事诉讼的原告方或自诉人，因而对自己的行为性质，行为后
果缺乏比较正确的认识和估计；二是刑事被告对刑事处罚往往有一种畏惧感，心
理压力大，有时甚至错误寄希望于调解能减轻自己的刑事处罚，特别是自诉案件
。由于调解结案能产生自诉人撤回起诉的法律效果，一撤诉自然刑事诉讼也就撤
了，因此处于劣势的被告人往往用牺牲自己的经济利益的方式来换取较轻的刑罚；
三是由于法官的自觉或不自觉施加的影响，如法官往往将被告人接受调解（尤其
调解方案是法官提出来的）作为被告人认罪态度好的一个表现或作为标准，因此
常常暗示被告人如能接受调解将在量刑是予以轻判，而这种“优惠”的反面就是
如果被告人能接受调解将可能受到更重的刑事处罚，在这种隐形“威胁”之下被
告人地位还能与附带民事诉讼原告或自诉人平等吗？地位的不平等必然造成调解
的不自愿，而自诉人或者附带民事诉讼的原告又往往会抱一种乘人之危的想法以
被告人刑事责任 相要挟，并漫天要价，分厘不让。
４、刑事与民事的审判组织竞合将使刑事附带民事诉讼的调解庭前调解更
加显现不合理
（1）刑事庭前调解无法在查清事实、分清是非基础上进行调解。
在审判实践中，刑事附带民事诉讼只要被告人有被取保候审的，都会组织双方
就民事权利部分进行庭前调解，此时由于没有经过开庭审理，对案件的事实只能
凭借对案卷阅读而有所掌握，但就是这样那也比被告人所掌握的民事部分权利的
诉讼信息还是要多得多，可想而知此时被告人在案件的认识信息上是无法与刑事
附带民事诉讼的原告方相比的，再加上又没有查清事实、分清是非基础上进行调
解，主审人的种种意见或暗示对被告人影响又是无所不在，所以被告人的调解意
志自愿原则也只形式而已，无法真正实现。
（2）现行的调审主体合一的刑事庭前调解使调解人员具有潜在的强制力。

我国法院在审理刑事附带民事诉讼部分时，占绝大多数在刑事开庭前调解成
功，但这种调解自愿性已经受到广泛怀疑。由于“调审合一”模式的天然缺陷，
已经使得自愿原则很难在纯民事诉讼实践中得到法官的严格遵守。在这种模式下
，将她适用在刑事附带民事诉讼中，那结果只会更加难予让被告人实现调解的自
愿原则。法律将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，我国的法
院庭前调解主持主体主要是案件承办审判员和合议庭，由于调解人就是案件主审
人，势必会造成调解结果和审判结果的竞合。一方面，他作为调解人，要帮助当
事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，钝化矛盾，消解分歧，促

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