[ 韦群林 ]——(2003-7-4) / 已阅78348次

即便是在现在，学者论及WTO的法律性质时，往往也是念念不忘WTO规则“从其内容上看具有实用性和弹性，在规则的严谨性与严属性方面与一般的国际协议有很大的不同”；“离开成员的具体承诺，WTO的约束力就无从谈起” 。
直到八十年代当专家组的裁决因法律上的缺陷和错误一再受阻后，人们才认识到必须赋予GATT 以法律性质。实践上，经过乌拉圭回合一揽子协议，通过贸易政策审查机制和争端机制的建立，增加了协议的规范性和强制性，从而使WTO规则本身具有法律性质成了一个不争的事实 。
从国际法的角度而言，WTO规则为各成员国明白承认，根据《国际法院规约》第38条第1款的规定，“法院对于陈诉各项争端，应用国际法裁判之，裁判时应适用（子）不论普通或特别国际条约，确立诉讼当事国明白承认之规条者” ，故即便按最传统的渊源（条约和习惯。而条约的名称可以有条约、公约、协定、议定书、宪章、盟约、规约、换文、文件、宣言或声明、谅解备忘录、联合公报 等等用语），WTO规则都为国际法渊源，从而，WTO规则的法律性显而易见。
参照现行有效立法的有关规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”；“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例” 。可见WTO规则不仅是法律，而且发生法律冲突时，其法律阶位还优于国内立法。
因此，无论是从WTO规则具有规范性和强制性的事实、国际法的渊源，还是从我国现行立法的有关规定，都可以清楚的明了WTO规则的法律性。
正是如此，一般学者都不否认WTO规则的法律性，有的甚至积极地认为，“WTO法律不仅是当今世界公认的国际经济贸易通行规则，而且对传统国际法有不少突破，其实体规范和程序规范都具有自己的特色。在国际法体系的条约法、国际组织法和国际争端法等方面，WTO法都作出了重大贡献” ；或至少谨慎地承认，尽管WTO规则具有“不同于一般条约和国际习惯法的特点”，也是“具有特殊性质的条约”、“作为有特定适用对象和适用范围的国际贸易公法”，是“一种特殊形式的国际公法” 。

（二） WTO规则司法审查的规定及对我国行政诉讼的
受案范围的影响

1、WTO规则对我国行政法治的总体影响
WTO规则具有法律性，甚至可以说，WTO规则就是具有规范性和强制性的法律。根据学者论述，WTO法律规范的基本原则为平等对待原则、促进自由贸易原则、公平竞争与贸易原则、法治原则 。又有用语不同、但实质含义并无太大区别的归纳方法 。但是，所谓原则，应为基本的原理和规则，是WTO运作的基本标准和尺度，故以平等、自由、公平、法治概括之，似乎更为简明、妥当。WTO法律规范的基本原则要求平等、自由、公平、法治，表现在对行政法治的影响方面，可谓是深远而又重大。
首先，是在行政立法方面，立法宗旨上，应以致力于监督世界贸易和使世界贸易自由化为目标；原则上，不能背离平等、自由、公平、法治的要求；内容上，那些关税以外的保护、要求、做法，如全民企业或“三资企业”等因所有制不同而被扭曲地赋予的特殊待遇、地方或部门通过规章或红头文件所搞的地方及部门架空法律而形成的“法律割据”、逃避司法审查的“行政终局行为”或所谓“抽象行为”等等，必将被清理、取消 ；其次，行政执法上，更需有法必依、体现程序公正，做到正当合理、公开透明、尊重权利、统一公正高效快捷，执法质量、执法效率都有更高的要求；第三，行政监督上，强化权利对权力的有效监督，行政复议、国家赔偿、行政诉讼范围必将进一步扩大。
如此，WTO规则对改革开放、谋求“与国际接轨”的中国行政法治，影响必将深远而广泛。

2、WTO规则对我国的行政诉讼受案范围具体的影响
那么，WTO规则究竟如何具体影响我国的行政诉讼受案范围呢？在讨论了WTO规则的法律性、WTO规则对我国行政法治的总体影响的问题之后，有必要对WTO规则当中涉及司法审查的具体规定进行探讨，再对照我国现行的行政诉讼受案范围的规定，尤其是有关限制性的规定，则我国行政诉讼的受案范围问题上的局限与立法调整方向，就将显得十分清晰明了。
（1）、WTO规则关于司法审查的具体规定
WTO规则在诸多文件当中、诸多内容上涉及司法审查问题。现列举并归纳如下：
A、《1947年关税及贸易总协定》（GATT1947，系GATT1994的组成部分）第十条第3款B项：“每一缔约方应维持或尽快设立司法、仲裁或行政庭或行政程序，目的特别在于迅速审查和纠正与海关事项有关的行政行为” 。
B、《关于实施1994年关税及贸易总协定第六条的协议》（即《反倾销协议》）第13条：“司法审查：国内立法包含反倾销措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属于第11条范围内的对裁定的审查。此类法庭或程序应独立于负责所涉裁定或审查的主观机关” 。
C、《补贴与反补贴措施协议》第23条：““司法审查”：“国内立法包含反补贴税措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属于第21条范围内对裁定的审查。此类法庭或程序应独立于负责所涉裁定或审查的主观机关，且应向参与行政程序及直接和间接受行政行为影响的所有利害关系方提供了解审查情况的机会” 。
D、《服务贸易总协定》（GATS）第6条第2款A项规定：“每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政庭或程序，在受影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构，则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查”；B款则规定：“A项的规定不得解释为要求成员设立与其宪法结构或其法律制度的性质不一致的法庭或程序” 。
E、《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第31条第I项：“与此种使用有关的任何决定的法律效力应经过司法审查或该成员中上一级主管机关的独立审查”、第J项：“任何就与此种使用提供的报酬有关的决定应经过司法审查或该成员中上一级主管机关的独立审查” ； 第32条：“对任何有关撤消或宣布专利无效的决定应可进行司法审查” ；第41条第4款：“诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查，并在遵守一成员法律中有关案件重要性的司法管辖权规定的前提下，至少对案件是非的初步司法裁决的法律方面进行审查” ；第62条第5款：“第4款下所指的任何程序中的行政终局裁决均应由司法机关或准司法机关进行审议”
F、《关于实施1994年关税及贸易总协定第七条的协议》（即《海关估价协议》）第11条：“可向海关内部一部门或向一独立机构行使上诉而不受处罚的最初权利，但是每一成员的立法应规定可向司法机关提出上诉而不受处罚的权利” 。
G、《原产地规则协议》第2条第J项、3条H项及附件2第3条F项均规定：“它们所采取的有关（优惠）原产地确定的任何行政行为均可由独立于发布确定的主管机关的司法、仲裁或行政庭或程序迅速审查，该审查可修改或撤消该确定” 。
H、《中华人民共和国加入议定书》第2条（D）司法审查部分的条款：“１．中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《１９９４年关税与贸易总协定》（“ＧＡＴＴ１９９４”）第１０条第１款、ＧＡＴＳ第６条和《ＴＲＩＰＳ协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系”；“2、审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利” 。
I、《中国加入工作组报告书》第三部分第（四）节“司法审查”（第76—79条）当中涉及有关司法独立、行政行为应受司法审查、上诉权、修改法律法规以与《WTO协定》一致等等内容，与上述《中华人民共和国加入议定书》第2条的规定类似。

（2）、WTO规则中司法审查的内容对我国行政诉讼受案范围的影响
从上面的具体规定可以看出，WTO规则当中，涉及法律及司法审查的内容广泛而丰富。有些条款（如《海关估价协议》第11条、《中国加入工作组报告书》第78条）直接对立法提出要求；而在“司法独立”的问题上，更是反复强调（如《反倾销协议》）第13条、《补贴与反补贴措施协议》第23条、《原产地规则协议》第2条、3条附件2第3条）；“上诉（告）而不受处罚的权利”的保障上，也是多次提及（如海关估价协议）、第11条《中华人民共和国加入议定书》第2条等）……但从对我国行政诉讼受案范围的直接影响上，笔者以为，至少有以下几个方面：
A、行政终局行为只在行政系统内部“终局”，对行政行为的审查与最终裁定的权力落脚点在于司法审查。如《反倾销协议》第13条、《补贴与反补贴措施协议》第23条、《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第31条就明确提及：司法审查的目的“特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属于第11条范围内的对裁定的审查”。由此不难看出，WTO规则与《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第四款排除了“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”可诉性之间的冲突。2000年《中华人民共和国专利法》及2001年《中华人民共和国商标法》修改时，有关专利、商标方面的“终局行政行为”的取消，也印证了上述结论。
B、可诉行政行为不限于具体行政行为。上述规定当中，出现的是“任何行政行为” 或“行政行为”用语，而非“具体行政行为”。故我国行政诉讼法当中奉为圭臬的“具体行政行为”才可诉讼之规定与观念，必将受到冲击。
C、正是由于“任何行政行为” 或“行政行为”均应接受司法审查，换言之，不接受司法审查的行政行为只是法定的、罕见的例外，因此，在立法当中花费大量篇幅进行“受案范围的列举式规定”就显得多此一举；在司法实践当中，凡是法律没有规定禁止诉讼的行政行为，均应得到司法救济，而不是相反。
D、尽管WTO规则未明确涉及所谓“内部行政行为”，但鉴于其对“任何行政行为” 或“行政行为”进行审查，故从逻辑上来讲，将“内部行政行为”游离于司法审查之外，就难以自圆其说；从法治要求和我国行政诉讼发展的方向上来说，则提供了进一步扩大行政诉讼的受案范围、将内部行政行为纳入司法审查之列的启示。因此，从这个意义上来说，内部行政行为不受司法审查的现状毫无疑问将受到影响和冲击。



四、 WTO条件下我国行政诉讼受案范围的扩大与完善

（一）我国行政诉讼受案范围局限之评析
经过前面的比较和论述，可见我国行政诉讼受案范围的狭窄已经大大限制了司法审查的力度。尽管本文探讨的是WTO条件下我国行政诉讼受案范围的问题，但是，任何法学研究都不应忽略法律所处的时间和空间。正因为如此，现结合他国行政诉讼的受案范围、我国行政诉讼的受案范围的历史发展、“依法治国”的基本国策等等因素，评析我国现行行政诉讼受案范围的局限性，为如何在法治国框架内完善WTO条件下我国行政诉讼的受案范围提供思路。

1、关于国防外交行为的界定。
注意到世界上仅有美国、比利时等极少数国家才有可能对国防、外交等“国家行为”提起诉讼，加上国家行为本身所具有的特殊性，所以，原则上，笔者认为我国行政诉讼法规定的国防外交行为等“国家行为”不可诉，有其合理性与必要性。
但是，我国行政诉讼法仅仅规定了“国防、外交等国家行为”不可诉，却对国家行为的主体、内容、界限等一字不提。实际上，并非所有与国防、外交有关的行为都是国家行为；更不是一涉及国防、外交领域的行政行为，行政相对人就无权提起诉讼。如行政机关征集兵役、发放护照、批准出国考察等等，行政相对人不服的，应当允许提起行政诉讼。
结合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条的规定：“国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员的行为”，可以初步确定国家行为的界限或特征：（1）以国家名义；（2）有宪法及法律的授权；（3）仅限于由国务院、中央军事委员会、国防部、外交部以及经宪法和法律授权的国家机关等极少数国家机关实施；（4）部分国家行为，如宣布紧急状态、实施戒严和总动员只能发生在非正常时期；（5）没有特定的行政相对人。
当然，对国家行为不能提起行政诉讼，并意味着如某些学者所云，“主权是国家最高权力的概念，不受法律的限制” 。恰恰相反，由于国家行为本身所具有的巨大支配力，一旦运用不当，其后果很有可能是灾难性的，要远远大于一般的行政违法。所以，就更应该建立相应的权力制约机制，如宪法诉讼、议会弹劾等等——当然，这已经不再是本文讨论的范围。

2、具体行政行为和抽象行政行为划分的缺陷及抽象行政行为的可诉性问题

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