[ 王礼仁 ]——(2011-8-14) / 已阅25874次

1、亲子关系推定是世界各国法律的共同规定。

从世界各国和我国香港、澳门和台湾地区的法律规定来看，亲子关系都是允许推定的，而且主要是基于推定而认定，这是由亲子诉讼的特点所决定的。对此，外国及我国台湾等地区的法律都有明确的规定，无须多加赘述。

这里需要补充说明的是，随着现代科学技术的发展，亲子鉴定技术在确认亲子关系中的作用不断加强，一些国家和地区的法律已经明确规定，法院可以根据当事人申请，指令相关人员作血液检验，对于拒绝血液检验者，法院也可以进行亲子推定。如《加拿大安大略省儿童法修正法》第10条第（1）项规定：“在要求法院确认某子女的父母身份的民事诉讼中，应一方当事人的申请，法院可以允许该当事人获得法院的命令所指定的人员的血液检验，并将检验结果作为证据”。第10条第（3）项规定：“如果按照第（1）款法院作出了批准，但是在法院的命令中指定的人员拒绝进行血液检验时，法院可以作出它认为适当的推论”。[7] 《香港特区父母与子女条例》第13 条 第Ⅵ部也规定，法院可发出指令 使用科学测试以断定父母身分。该条规定：“(1) 在任何民事诉讼中，如须断定谁是某人的父母，法院可自行或应诉讼任何一方的申请发出指令─(a) 指令使用科学测试以显示诉讼一方是否该人的父亲或母亲；及(b) 指令从该人或诉讼任何一方身上抽取身体样本，法院并可在任何时间撤销或变更根据本款发出的指令。(2) 负责根据第(1)款的指令进行科学测试的人，须向法院作出报告，并在报告中─(a) 说明测试的结果；及(b) 对于断定报告所涉及的人是否该人的父亲或母亲一事，说明测试结果所具的价值，而法院须接受报告上所说明的事项为该诉讼中的证据。”《条例》第 14 条虽然规定了“抽取身体样本前须取得同意”，但《条例》第 15 条规定：对于“不遵从指令”接受 科学测试者，则规定“ 凡法院根据第13条发出指令，而有任何人不采取为执行该项指令而被要求采取的行动，则法院可从该事实中作出在有关情况下看似适当的推论”。 [8]

从判例的角度来考察，在我国台湾，按照传统法律规定的推定规则，对于亲子关系进行推定的判例很多，不胜列举。而值得注意的是，在现代技术条件下的亲子诉讼案件中，台湾地区“最高法院”，对于拒绝亲子鉴定者，亦有判决主张推定其承担不利后果的判例。如于秀莲与叶华堂亲子认领之诉，因叶华堂拒绝鉴定，第一审法院判决于秀莲胜诉，推定叶华堂与于秀莲所生子女存在亲子关系。叶华堂不服上诉，台湾高等法院台南分院第二审更审判决于秀莲所生子女与叶华堂没有血缘关系，将第一审所为于秀莲胜诉之判决废弃，改判驳回其诉。于秀莲不服判决，向台湾地区“最高法院”提起上诉，2002年12月12日，台湾地区“最高法院”民事判决（即“九十一年度台上字第二三六六号”判决）认为：无正当理由不从亲子血缘鉴定者，法院得审酌情形认他造关于该勘验标的物之主张或依该勘验标的物应证之事实为真实。遂判决：“原判决废弃，发回台湾高等法院台南分院”。该判决在论述判决理由时指出：“倘此亲子血缘鉴定之勘验方法，对亲子关系之判定有其科学之依据及可信度，自属上诉人重要且正当之证据方法。然为此亲子血缘鉴定必须被上诉人本身参与始可，如需被上诉人之血液等，亦即勘验之标的物存在于被上诉人本身，而被上诉人拒绝提出时，虽法院不得强令为之，惟依民事诉讼法第三百六十七条准用同法第三百四十三条、第三百四十五条第一项规定，法院得以裁定命被上诉人提出该应受勘验之标的物，被上诉人若无正当理由不从提出之命者，法院得审酌情形认他造即上诉人关于该勘验标的物之主张或依该勘验标的物应证之事实为真实，即受诉法院得依此对该阻挠勘验之当事人课以不利益。原审徒以无强令被上诉人为血缘鉴定为由，而为不利于上诉人之论断，于法自有未合。上诉论旨，指摘原判决不当，求予废弃，非无理由”。 [9] 台湾地区“最高法院”的上述判决证明，对于拒绝现代技术鉴定者，完全可以作出推定判决。上述判决值得我们借鉴。

可见，不论是从传统的亲子诉讼来看，还是从现代亲子诉讼来看，亲子关系都是可以推定。认为亲子关系不能推定，并认为最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第75条规定，不适用亲子关系的观点，是对亲子关系诉讼的误解。
2、亲子推定是认定亲子关系的必要手段。

龙翼飞教授认为亲子关系不能推定的一个重要理由，就是要么有亲子关系，要么没有亲子关系，不存在“可能有”这种中间状态。在龙教授看来，推定出来的结果是一种不确定状态。这实际上是对推定的误解。从法律层面上考察，推定并不是可能有或可能无，而是一种确定性结论。也就是说，一旦作出肯定推定，就表示认定亲子关系存在；一旦作出否定推定，就表示亲子关系不存在；而不是“可能存在”或“可能不存在”的“中间状态”。

同时，从亲子关系的特点来看，除了采取精确的科学方法鉴定外，根据既有事实进行推定是唯一的方法。既是反对推定者，也难以摆脱推定的定律，只是如何推定而已。如以婚生子女否认之诉为例，如果一方拒绝鉴定，要么推定子女与丈夫存在亲子关系，要么推定子女与丈夫不存在亲子关系。对于非婚生子女认领也是如此，要么推定所指认者与子女存在亲子关系，要么推定所指认者与子女不存在亲子关系。因而，在亲子诉讼中，如果没有科学鉴定，离开了推定就无法进行诉讼活动。

3、亲子推定并不违背法律。

认为亲子关系不能推定的另一个理由是，亲子推定没有法律根据。我国虽然没有亲子关系法，没有从法律上规定亲子关系的推定条件。但1956年最高人民法院《关于徐秀梅所生的小孩应如何断定生父问题的复函》，实际上就是关于亲子关系的推定问题，由于当时的科学鉴定水平有限，化验血型的方法并不能断定小孩究与谁存在血缘关系，其他亲子否认证据又不充分，对此，最高人民法院函复：只能“按小孩是在双方婚姻关系继续存在中所生”认定。这实际上就是推定该子女为婚生子女。尽管这种推定，结果并不一定准确，但他仍然是一种确定性结论。在我国，从法律层面来考察，虽然没有亲子推定的有关法律规定，但也没有禁止亲子推定的规定，而从最高人民法院的上述函复以及有关法理看，对亲子关系是完全可以推定的。

三、亲子诉讼价值冲突的判断与选择

如前所述，亲子鉴定和推定，是认定亲子关系的两种必要方法。但在我国司法实践中，对于一方要求鉴定的亲子诉讼案件，是支持鉴定还是不支持鉴定？被告拒绝鉴定时，是作出不利于原告的判决，还是作出不利于被告的判决？仍是一个颇有争议的问题。目前，多数人主张，从保护个人名誉权、隐私权和保护妇女儿童利益来考虑，不应当支持亲子鉴定；对拒绝鉴定的，更不应当作出推定被告承担不利后果的判决；对于婚生子女，一方拒绝鉴定，应当以婚姻关系事实为基础，推定为婚生子女关系存在；等等。我们认为，这些主张明显存在顾此失彼的片面性。比如，在强调保护一方的名誉权、隐私权时，却忽视了另一方的知情权、生育权等；主张以婚姻关系作为婚生子女的推定规则时，则忽视了现代科学技术的作用；在看到不鉴定或不推定被告承担不利后果，对保护妇女儿童的某些有利因素时，却忽视了不鉴定或不推定被告承担不利后果，对保护妇女儿童的不利因素；等等。因而，在亲子诉讼中，实际上存在多重价值冲突，涉及到价值冲突的判断和选择问题。从目前理论上和司法实践中反映出来的问题看，亲子诉讼所涉及的价值冲突和选择问题，主要有如下几个方面：1、传统推定规则与现代科学的价值冲突与选择；2、名誉权、隐私权与生育权、知情权、亲权的价值冲突与选择；3、保护子女利益与保护父亲利益的价值冲突与选择；4、推定有利于原告与推定有利于被告的价值冲突与选择。

从司法实践来看，价值冲突选择上的差异，主要有两个原因：一是世界观、价值观不同，导致在价值取向上存在差异；二是价值判断的错误，即没有对价值冲突进行深入分析比较，在价值判断上出现了偏差或错误，如误利为害或误害为利，或者误小害为大害或误大利为小利，等等。但不论人们的价值取向如何，价值冲突选择的基本原则是：“两利相权取其大，利弊相较取其利，两弊相衡取其小。”因而，在价值冲突中，如何正确判断利弊和利害大小，才是价值选择的关键所在。下面试对亲子诉讼中的价值冲突的利弊，进行分析比较，以揭示各自的“利”与“弊”，“大”与“小”，并根据自己的价值判断，提出亲子诉讼中价值冲突的利益选择 。

（一）传统推定规则与现代科学的价值选择

在婚生子女否认之诉中，有一种观点认为：婚姻关系是推定婚生子女的事实基础，凡是婚姻关系存续期间生育的子女，对方不同意鉴定的，都应推定为婚生子女。[10]这实际上是将传统的婚生子女推定规则，作为婚生子女推定的唯一规则。按照婚生子女推定的传统规则，凡在婚姻关系存续期间受胎或生育的子女，如果丈夫没有法定的否定事由（如在在妻子受胎期间双方没有同居，或者由于丈夫生理原因不能不能使妻子受孕，或者妻子有与他人同居或通奸等事实），应推定为婚生的子女。这一问题，实际上涉及到传统推定规则与现代科学的选择。在现代科学技术非常发达时期，能否将传统规则作为婚生子女推定的唯一规则，则是一个值得思考的问题。

1、适用传统规则推定，是在科技不发达的时期。由于受当时科学技术的限制，人们无法采用先进科学方法判断子女是否为亲生，只得采用大家公认的推定规则进行推定。也就是说，即是妻子是婚外受孕，但没有法定的否定事由，对婚姻关系存续期间生育的子女，也应推定为婚生子女。

在当时，采用这种规则进行推定，不可能有其它手段进行否定，其结果是唯一的，其事实可以固定，不可能再出现否定或推翻的情况。因而，人们从心理上可以安心、放心，没有后顾之忧。同时，由于当时科学技术不发达，使用传统方法推定，是唯一的方法，不可能有新的科学方法否认，人们也就不可能产生新的否定欲望，从诉求上也可以彻底“死心”、息诉。

2、如今科学技术发达了，人们可以通过DAN亲子鉴定技术识别出子女的真实血缘关系，使传统婚生子女推定的合理性和终局性受到了质疑和挑战。因而，目前完全依据传统方法推定，难以达到定分止争和去疑的目的。

3、在现代科学技术下，由于依传统规则推定不能成为终局结果，依传统规则推定具有极大的危害性和后遗症。比如丈夫提出亲子否定之诉，妻子不同意鉴定时，即作婚生子女认定，但由于这种推定不能成为终局推定，将来可能有三种情况发生：（1）子女懂事或成年后为寻找自己的真实血缘，要求作亲子鉴定，其鉴定结果证明子女与婚姻关系中的父亲没有血缘关系；（2）子女的真正的生父要求作亲子鉴定，认领自己的子女；（3）子女的母亲与子女真正的生父共谋，将抚养负担转嫁给婚内丈夫，在子女成年后，没有抚养负担时，则公开子女的真正生父。这样，对男方可能造成如下不利后果：（1）男方可能因为已有“子女”，再生育受到限制，但当知道子女不是自己亲生子女的时候，年事已高，丧失生育权利；（2）男方因不当抚养子女遭受巨大的经济损失；（3）男方可能因此终生没有子女，即得知真实血缘后而解除原来婚姻关系中的父子（女）关系，或者虽然可以从法律上维持父子（女）关系（即养子（女）关系），但因没有真实血缘关系，而致使父子关系不和，造成男方感情上的终身痛苦。

4、如何认识亲子鉴定只是鉴别亲子关系的证据之一。最高人民法院在《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》（下面简称“批复”）中规定：“人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其它证据．对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其它证据相印证，综合分析，作出正确的判断”。有人以此否认亲子鉴定的作用。我们认为，这个批复的时间是1987年，批复的内容主要是针对当时利用人类白细胞抗原（ＨＬＡ）作亲子关系鉴定而言，具有特定性。因而，这个批复对现在的亲子鉴定技术并不完全适用。亲子鉴定的过程大概经历了四个时代：古代通过滴血认亲、现代A、B、O血型、白细胞酶型以及现在的DNA技术。滴血相融毫无科学道理，也就谈不上准确率。而A、B、O血型的准确率在60%-70%，白细胞酶型准确率达90%。这就是说，利用人类白细胞抗原（ＨＬＡ）作亲子关系鉴定，准确率只有90%，尚未达到非常精确程度。因而，批复规定不能将其作为认定亲子关系的唯一证据。而现在利用DNA技术鉴定则不同，准确率几乎达到100%。DNA鉴定是目前亲子鉴定中最准确的一种，较以往的血型分析和HLA分型鉴定方法可靠性高出10到100倍。如果小孩和被测男子的DNA模式在一个或多个STR位点不吻合,被测试男子便被100%排除他是亲生父亲的可能性。DNA鉴定肯定概率可达99.99%以上。[11]有人问：这99.99%的准确率是实验得来的？还是实践得来的？导致剩下的0.01不准确的原因是什幺？中科院北京基因组研究所北京华大方瑞司法物证鉴定中心主任、首席科学家邓亚军博士，在回答这个问题时说，99.99%的准确率是通过概率计算得到的，因为使用的STR标记首先是要有一个人群统计学的数据，比如说我的STR在某一个位点的分型，比如是10或者是11，而另外一个人在这一点的分型和我一样的几率是多少？然后综合多少个位点得出来的一个统计学数据。因此，根据统计学数据来定，它不可能是一个100%的数据，只可能是无限接近100%。我可以精确到99.999%，一直是9循环，这个0.01的不准确性只是跟概率有关。这是概率统计上不可能有100%。DNA鉴定是目前国际公认的能够以99.99%的准确率进行亲子鉴定的唯一手段。[12] 可以说，DNA亲子鉴定的准确率几乎是100%。因而，DNA鉴定结论可以直接作为定案根据。

5、传统规则与现代科学的选择。在科学时代，应当用科学说话，而不是用权力说话。在科学时代，不用科学说话，而依靠人定规则定案，实际上是一种话语霸权，主观臆断的表现。打一个比喻，当人们掌握了度量衡技术，手中已经有了“称”这种工具的时候，如果对某一实物的重量发生争议，我们到底是用手中秤去秤呢？还是依靠一般的经验法则进行估计或推测呢？显然应当用称。因而，在现代科学技术下，传统的亲子推定规则，应当让位于现代科学。只有这样，才能体现与时俱进的法律精神。法律的正义性就在于科学，法律如果逆科学而行，法律的正义价值和权威性必将受到破坏。

（二）名誉权、隐私权与生育权、知情权、亲权的价值选择

有人认为，亲子鉴定涉及到女方和子女的名誉权、隐私权，当事人完全可以拒绝鉴定，并不能承担拒绝鉴定的不利后果。[13]

事实上，名誉权、隐私权，不仅仅涉及女方和子女，也涉及到男方。在婚生子女否认之诉中，主要涉及子女和女方的名誉权、隐私权；在非婚生子女认领之诉中，主要涉及男方的名誉权、隐私权。关于子女和男方（父亲）的名誉权、隐私权放后论述，这里主要将婚生子女否认之诉中的女方名誉权、隐私权与男方的生育权、知情权、亲权（不当抚养义务）进行价值比较和选择。

关于女方的名誉权、隐私权与男方的生育权、知情权、亲权（不当抚养义务）如何选择问题，需要弄清两个问题：一是亲子鉴定与女方的名誉权与隐私权的关系；二是在此基础上，我们再通过比较方法，考察女方的名誉权与隐私权，与男方的生育权、知情权、亲权（不当抚养义务）相比较到底孰轻孰重？

首先，应当明确，女方（妻子）的名誉权并不是或不会由亲子鉴定而损害。因为丈夫对子女血缘关系的怀疑和否定，女方的人格和名誉事实上已经受到损害，不论是否接受鉴定，其损害结果是一样。甚至在某些方面说，女方和子女不接受鉴定，疑虑不会消除，名誉损害还会大一些。如果通过鉴定，得出亲子关系的肯定结果时，反而洗清了妻子蒙受的冤枉，丈夫也如释重负。所以，鉴定与不鉴定本身，对女方的名誉根本不可能直接造成损害，其真正的损害是男方的怀疑及其要求鉴定的行为，而不是鉴定本身。由于鉴定与不鉴定本身并不直接损害女方的名誉。那么，剩下的就是鉴定是否对女方的隐私有损害。鉴定所涉及的女方的隐私问题，无非就是子女到底是谁的血缘而已。这与其说是女方的隐私，不如说是子女的隐私。对于女方来讲，其隐私，实际上就是她与谁发生婚外情。

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