[ 洪劼 ]——(2011-6-30) / 已阅9668次

内容摘要：无罪推定在一个国家之内的执行程度在一定程度上代表了一个国家的程序正义的实施程度及其司法化程度。中国的法制环境是比较复杂的，是由中西法律文化思想交汇的而成的，中国的无罪推定，可以由小见大，观察到在西方法律移植的过程中，中国在法治社会建设的进程中所需要改进的地方。
关键字：无罪推定、程序正义、法律移植
引 言
关于无罪推定的讨论由来已久，特别是在类如佘祥林，李明久，杜培武的冤案被媒体暴光之后，就更成为法学界讨论的热点。在这些讨论中，笔者所大多见到的是对于这种现象的不理解和责问，笔者以为恰恰相反，在现代中国会出现这类的冤案，是完全合乎情理的，也是法治社会在发展过程中的必经阶段，我们所要做的，是尽快的找出其症结所在，减少以及解决这一问题。

所谓的无罪推定，就是指；在刑事诉讼中，任何受到刑事追诉的人在未经过司法程序的最终判决之前，都应被视为是无罪之人。 无罪推定存在之意义，在于保护被列为犯罪嫌疑对象之人，保障其合法权益。无论其是否真的有罪，“在被法庭判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。” 这也是在权利本位的法治环境中所必须体现的。
一、无罪推定的必要理念
“刑事诉讼程序的演变要比刑法本身的演变更为的复杂，因为，刑事诉讼程序规则更为紧密的触及到一个国家的政治组织。制度上的改变，尤其是文明发生重大的变动，对于刑事裁判发生的影响，要比对具体规定，哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩处这些行为的影响，更加的迅速和深刻” 亚洲很多的国家，包括中国在内的很多的国家的法制体系是继承了西欧大陆，特别是德国以及法国的衣钵，，这也就是为什么会有所谓的英美法系和大陆法系了，我国在经历了一系列的动荡和变革之后，逐渐的在借鉴国外立法的基础上，形成了有中国社会主义特色的现代法律体系。不难看到，这种现代的社会法律体系正在发挥的巨大的作用，但是中国是一个有着两千多年的封建传统的国家，那是一段以义务本位法为主要依据的时间，那么久的时间，必然给民族打上深深的烙印，这从无罪推定上就可以明显的看出来，这从中国法治建设发展的角度来看是不可取的。笔者将关于此在后做阐述；
作为无罪推定的基本概念，至少要具备几点；“证明责任由控告一方来承担，被害人并没有证明其自己有罪的义务，不能强求被告自证其罪……对被告人有罪的根据有合理的怀疑时，应作对被告有利之解释，不能证明其有罪的，作无罪处理。” “那些不能得到认证的事实，其义务不能转嫁到被告人的身上……在存在怀疑的情况下，应做利于被告之裁决。” 无罪推定在一定的程度上加深了作为控告的检方胜诉的难度，但是，我们不能因为加剧了搜证成本以及相关的财政成本的加大就放弃了对于程序正义的坚持。在中国有一种根深蒂固的实惠主义观念，如果认为是哪个样子，就会认为是那样，就不会去探究他真实的意义，一旦大家都那样的认为，如果不是经过千心万苦的证明，恐怕即使是假的也会成为真的了。当然，并不是只有中国民族是这个样子，西格蒙得•弗洛伊德的一本晚期著作，其中分析了有关生命有机体具有“重复早期经验”的先见取向。 基于对于“重复早期经验”的先见取向，人们往往会比较倾向于用以前的法律知识及经验对事件进行处理，这便也是法律之程序正义为何在中国广大地域范围内无法实施之重要原因，无罪推定也因此并无法实施。
比如对于沉默权的争论，其本身是推行无罪推定的重要环节，具有相同的性质，到如今，很多的学者依然认为对于犯罪嫌疑人，是不应当具有沉没权的，这些相关的理论支持，不能说不无道理，但是，基本都是从国家的利益角度去考虑的，这也是国家义务意识，在中国两千多年统治地位的产物。作为国家之公民，应当对国家赋有一定的义务，但是笔者以为，这种义务仅仅局限于纳税与服兵役，公民是有为国家服务之义务，但是没有向任何一个国家机构服务之义务，在权利本位占主导地位的现代法制社会，这种擅加之义务应当被排除。在接受控方询问的情况下，任何人都可以保持沉默，更何况，口供不能单独的作为证据而存在，当没有足够的其他证据佐证的情况下，惟一的口供是不能够作为证明被告有罪的证据的，但是恰恰相反的是，在很多的地方，口供往往是定罪量刑的惟一证据，这是作为法制文明的现代化国家所不应当出现的。通常，“为了保证沉默权，规定侦查机关和裁判长有义务在审讯疑犯或者审判程序的开头，都应当告知其有沉默权。” 在中国，犯罪嫌疑人是没有这项权利的，相应的是“坦白从宽，抗拒从严。”实际上这是典型的实用主义法律，在一定意义上还不如国外的诉辩交易原则，中国的软性条款太多太多，应当建立沉默权制度，法律面前，人人平等，只要是犯了罪，就应当受到处罚。在制度实行的初期，应当实行一定的监察机制，保障“沉默”权利的实行。但是在本质上，要最终的在人们的心理形成一种观念，在这种观念的支配下，人们愿意或者说会自觉的按照法律的意思去做。
当然，并不是对于这种权利不做制约，“当嫌疑犯在案发的时间或者相近的时间出现而被逮捕的……嫌疑犯对当时在场的原因未能够做证明或者解释的，法庭以及陪审员可以对其作出不利的推断。” 只要具备一定的保障措施，沉默权完全可以逐渐的在国内推广下去。
二、中国法制环境的影响
笔者在前文中说，中国的法律体系是在西方大陆法律文化的影响下形成的，那么象无罪推定之类的西方法律思想，在移植中国之后，会显现出什么一样的形态，其实在移植之初，都是未知数，因此这种法律移植都是在一定层面的移植，在实践中尚需要一定的磨练与融合。
所谓的法律移植，是指一个国家或者地区，借鉴，吸收另一个国家或者地区的法律制度，确立起与另一个国家或者地区的法律制度相同或者相近似的法律制度，甚至是将另一个国家或者地区的法律直接用于本国或者本地区的行为。
法律的移植是国家在逐渐进行法制进化过程中，对于他国法律借鉴的结果，
法律是一种地方性的智识，尽管不排除因为法律移植很可能导致一种很好的法律效果的出现，但我们要看到的是，法律是绝对不可能脱离地方性而言的，其必须为广大民众所接受。举一个西南某少数民族的案例；“某人在村寨中长期从事行窃活动，按照法律规定，其罪因为涉案数额较小，其不过会被判入狱几年而已。但是在如此穷困的山村中，对于本来就不是很富裕的村民来说，小偷的一次洗劫，所造成的损失可能导致的往往不仅是受害者的破产而已，而是使其频于饥饿之边缘。那么，在此种情况下，小偷被抓到后，村民对于法律制度如此的轻判当然会及不满意。然后这件案子的最终结果是村民并没有将此小偷送交公安机关处理，而是对其处以极刑，将其活活烧死了。当公安机关闻讯赶来的时候，看见的是一具残缺不全的枯骨。”
在发生类似的事件之后，对于那样一个几乎充斥着文盲的地方性人群，对他们强加于一种法律制度或者是可以的，但是如果是要强行的使其接受一种法律的文化或者说法律意识是办不到的，虽然起到法律实际作用的是法律的制度而不是其文化，然而脱离了法律文化的法律制度是不会拥有强劲的生命力的，法律制度是不可能脱离法律文化而存在。
法律文化的普及是需要一定的基础的。这种基础包括人的经济条件、思想道德水平及民族心理等等之因素。从法律移植的条件来看，法律的移植的成因主要是来自其他国家或者地区的法律文化传播，这种发展被称为“传播性发展”。 法律的移植是需要一定的社会背景的，大规模的法律移植是需要一定的社会背景的，大规模的法律移植更是需要考虑到社会本土法律资源的各种因素，考虑其适应程度及其社会效应和反应，在此之后，对起再进行适应性的修改。法律，虽然其规避的对象是社会上的每一位公民，但是其所要真正惩戒之对象，相对于整个社会而言，是占绝对少数的。但是当一种违法行为广泛到广大的民众之中的情况中，那么毋庸置疑，必定是法律存在的不正义或者至少是有失正义，因为民众是检验法律正义性的最后裁判者。在中国的现代法制史上类似的事情发生的很多，并且由此而将产生的法律的解禁，比如“投机倒把罪”的消除，数不胜数。先进的社会型态并由此产生的社会结构，必定会带来一种较为先进的社会行为的规避方法或者说法律制度。这种制度在法学家眼中，甚至在很大部分人的眼中是科学的合理的，但是这种科学性合理性的产生，不仅仅止于法律制度的本身，还在于建构起这种法律制度的文明，此中所包括的因素诸如执行者之法律素质及能力，社会民众对于法律的确信及支持程度并及强有力的物质社会保障基础等，“法律制度的引入，必须考虑，引入国的政治条件，经济条件，民族地及其文化背景等因素的容纳力。” 如果脱离这些法律本土资源的存在而进行法律的移植，那么移植之法律便会仿佛无根之树，不久即将枯萎。更严重的是这种法律还会给本土之人民带来无尽之困扰。
因此不难看到，无罪推定如果要得到正确的自觉的实施，要做的不仅仅是建立一种制度，而是根本上的改变人们对于司法程序的看法。“经济是时时进化，而法律至某一个时期才变化……常常因为经济的变迁，不得不使法律之真精神符合这一个局面。” 法律本身必须与社会相适应，那么既然现代的中国是向法治社会发展，是向权利本位的现代法律文明的社会发展的，那么就应当致力于将一些与这些目的不符的问题解决掉。
关于“无罪推定”原则被执行后所产生的结果，众多的法学家都会有过精辟的阐述，笔者仅仅想要说的是，公民虽然有协助公安机关调查取证的义务，但是其绝对没有被怀疑的义务，任何公民在其未被判决之前都是与其他公民地位平等的公民。其神圣权利不可侵犯！对于案件的处理，不要因为一个“限时破案”或者“群众压力”大就忽视当保护之权利。导致程序上的遗漏或者偏差，由此而将导致整个正义天平的倾覆，任何冤案的造成都将使法律的公平与公正，消失的无影无踪。
笔者今日之言，以一管而窥全豹，以“无罪推定”而见“程序正义”。中国法制之现状，不是单纯的立法或者执法的问题了，而是很大部分的执法人员和广大民众对于法律及正义的理解问题。
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