[ 储涛 ]——(2011-4-25) / 已阅26694次

　　第四，专利收买战略，即将竞争对手的专利全部收买，来独占市场的战略。在在收买专利过程中，因充分重视下列因素：第一，专利可转让性，如果专利被质押，则无法转让；第二，被无效的风险，任何专利都有可能被无效，对专利被无效的风险，应当由权利人承担或双方共担；第三，权属瑕疵，由于国家在受理专利申请时，对申请人申请专利的权利仅作表面审查，申请人可能无申请权，主要发生在个人是申请人的情形，该风险应约定由转让方承担，对于共有的专利权转让，应由全部共有人签字；第四，在受让前应做调查该专利是否被许可使用过，一旦该专利已经许可给他人使用，受让后将无法独家使用，该风险应由出让方说明并承诺；第五，在受让前，应对专利申请文件，特别是实质审查函件、复审，无效程序中的文件做详细的分析，以了解该专利的保护范围；第六，购买的专利应包括其从属专利，必须打包购买，否则，即便是购买了基础专利，由于未购买其从属专利，仍然深陷雷区；第七，专利附带的技术秘密转让问题。对于比较重要的专利，权利人很有可能将比较关键的技术方案作为技术秘密保护，所以使用专利技术达到的效果总比权利人的效果要差一些，只有将其技术秘密一并购买，才能生产出与出让方一样的产品。
第五，专利与产品结合战略，即在许可他人使用本企业专利的同时，将自己的产品强加于对方，提高自己在市场竞争中地位的战略。这里要注意的是，根据《合同法》第329条、《技术合同司法解释》的有关规定，非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效，“非法垄断技术、妨碍技术进步”包括：限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件等情形。应尽量避免合同中出现上述情形，应通过其他方式合理避免，如另立协议等方式予以规避。
　　所谓专利防御战略是指防御其他企业专利进攻或反抗其他企业的专利对本企业的妨碍，而采取的保护本企业将损失减少到最低程度的一种战略。专利防御战略主要有以下几种：
第一，专利无效战略，即针对对方专利的漏洞、缺陷，运用撤销以及无效等程序，使对方所取得的专利不能成立或者无效的战略。因无效程序的启动要支出较高的费用（包括无效申请费，代理机构的代理费、资料的检索费等），故企业不会积极主动的启动专利无效，一般只有在对应的产品要入市或侵权诉讼中才启动。专利无效程序启动后，一旦对应的专利被无效，便成为公共技术，可以免费使用，有的专利即便是最终没有无效掉，因当事人为保障专利有效而与请求人和解，请求人也可以达到用较低的费用或不支付对价而获得专利的使用权。
第二，公开战略，前面已经论述，在此不再赘述；
第三，交叉许可战略，即企业间为了防止造成侵权而采取的相互间交叉许可实施对方专利的战略。
10、设计出比较好的技术创新激励制度并有效的去执行
任何技术创新归根结底是由人去完成的，企业有一批优秀的人才，并不当然表示就可以获得很多技术创新，还必须的有一套比较完善的技术创新激励制度并且有效的去执行。在笔者看来，一套比较好的激励制度，应包括以下几个方面：
第一，尽量为他们提供优质的技术开发平台。这里的技术开发平台包括物质技术条件和技术团队，大量的技术问题的解决都需要无数起实验才可以解决，而进行相应的实验必须要有相应的技术条件，特别是药品等高新技术开发，物质技术调价是必备的。对于复杂的技术开发，往往需要大量的人员共同参与完成，光靠一个人几乎无法解决，即便是解决了，也需要大量的时间。故物质技术条件和技术团队是做技术开发的基础条件，只有拥有了技术开发平台，技术人员才会看到技术开发的希望，他们才会去做技术开发，我们无法想象在无人岛上，无技术设备的情况下进行技术开发。
第二，对他们的付出给予充分肯定，满足其精神需求，并给予重实质而轻形式的管理制度。技术人员投入技术开发往往需要投入大量的时间和精力，有时候为了攻破某一技术难题，为了保证思维的连续性，在较长的一段时间内几乎都无法获得休息时间，故，无论他们是否获得成功，在精神上都应该给予他们肯定，因为他们付出了。同时，技术人员需要付出大量的脑力思维，为了充分的挖掘他们的智慧并可以宽松的工作，不能给他们太多的形式上的要求，例如上班必须的着工作装，必须得按时上下班等等。
第三，有一套比较公平合理的物质奖励制度。虽然《专利法》及《专利法实施细则》规定了职务发明的奖励制度，但是这也仅仅建立在申请专利，获得授权的基础之上，并且仅仅是法律的规定，无具体的操作方式，并不能等同于企业的奖励制度。故，为激励企业的技术人员，有必要制定一套技术创新制度，而这项制度中的奖励范围包括专利，还应包括技术秘密、未做技术秘密和专利保护的技术创新以及技术失败。IBM公司的奖励制度，倒是值得我们借鉴：IBM公司用“计分制”来兑现奖励，这与国内对于司机违章的计分有异曲同工之处，IBM公司的计分是用来奖励，而我们的计分缺用来处罚。IBM公司的计分制，申请专利给发明人计3分，刊载于出版物，给该发明人计1分。当这些分数累积到12分时，给予现金奖励。一项发明被第二次采用时，再次给予奖金奖励（详见《IBM公司的知识产权管理制度》一文，作者：张晔）。对于技术失败，企业应当理性的判定，任何技术创新过程中都有可能失败，而一旦技术失败，不仅前期的投入无直接的回报，甚至还造成其他损失，当然即便是技术失败了，他也告诉后来者，哪些方案是不成功的，从某种程度上讲也是一种成功，只不过这种成功表示企业最想要的而已。我们应当正确的评价技术失败，只要技术人员尽到了谨慎处理的职责，即便是失败了，也不应给予他们处罚，如果技术失败对后续创新有较大帮助作用还应给予一定的奖励，这样他们才敢于去技术创新。对已企业的重要技术人员，不仅要给予技术创新奖励，还要想法把他们留在企业，很多企业的做法是给予他们重要的职位，或者给予他们期权或股权的奖励，但是具体的制度设计还应因人而异，且应请专业的律师设计具体的制度。考虑到我国专利审查制度，以及企业的成本考虑，对于外观设计和实用新型专利，在授权后给予基本奖励外，还应及时请求国家知识产权局作出《专利评价报告》，根据《专利评价报告》的结果再行给予奖励，这样对技术人员比较公平，同时，该《专利评价报告》在专利维权过程中也有用处，并且我们可以根据《专利评价报告》的结论确定专利的维护期。
11、做好技术创新档案保存管理
技术创新过程付出大量的人力、物力和财力，创新过程的档案包括技术开发计划书、对技术背景的检索、技术人员的分工参与、实验报告、技术开发进展统计等，这些都应当形成文字档案技术，至少是电子文档，最好是纸质文档，而纸质文档应当由公司有关部门盖章并由相关负责人和参与人员签字确认。对于开发计划书、技术人员分工及技术进展等应形成书面记载，这些档案直接影响到技术创新的归属、侵权抗辩等，做成完成的档案，也可以提高后续研发的工作效力，不再做重复的工作。技术创新档案应当长期保存。在正泰诉施耐德案件中，施耐德公司虽然主张正泰公司的技术在其申请前施耐德已经开发完成，但因没有技术开发档案，导致法院不予认可，如果有技术开发档案，也不至于会赔正泰1.7个亿。对于有些文档（如计算机程序，商业秘密除外），还应当考虑进行著作权登记，这不仅可以获得著作权保护，对确定技术开发完成时间的固定也是非常有帮助的。
建立起完成的档案保存制度后，还应建立完善的档案借阅制度，这不仅是对知识产权的尊重，更是有利于商业秘密的维护和档案的保存。应制定明确的借阅权限、借阅流程、归还期限以及借阅记录制度。
12、与员工约定技术创新的归属
虽然《专利法》及《专利法实施细则》规定了职务发明创造规定单位所有并明确了职务发明创造的范围，但是对非职务发明创造的归属，法律没有强制性的规定，而非职务发明创造是财产权，既然是财产权就可以约定归属并可以转让。与员工对发明创造的归属进行约定（必须采取书面方式，最好是在该员工入职时就进行约定，IBM等公司都是这样操作的），以避免将来不必要的知识产权权属纠纷，并且在权属纠纷时占主动地位。对于知识产权归属的约定，应当采取独立于劳动合同的形式，该协议中还应包括知识产权创新的奖励制度，这样员工清楚的知道自己的权利义务，否则，只有义务没有权利的协议，员工是难以接受的。
13、适时的启动专利侵权诉讼、积极应对专利侵权诉讼
抓里诉讼的启动，要耗费大量的人力物力和财力，一个专利侵权案件，所耗费的时间少则一年，多则七八年，并且，对方是否构成侵权并不像合同违约纠纷那么清晰，带有很大的不确定性，故启动专利侵权诉讼应谨慎考虑。根据《专利法》及其司法解释的有关规定，实用新型和外观设计专利侵权诉讼，当事人一旦启动无效程序，侵权极有可能中止，故权利人在启动诉讼时，首先要考虑该实用新型或外观设计专利的稳定性，至少要做一次专利评价报告，如果报告认为该专利稳定性比较差，可能被无效，则不要启动。在固定被告侵权的证据后，有必要对侵权的证据是否能够证明被告侵权做一个风险评估，最好是有专家参与论证的评估，如果认为该证据不足以认定侵权，则慎重考虑启动诉讼程序。考虑到中国目前的司法环境及地方保护因素，尽量避开在源头侵权人住所地诉讼，最好是找一个被告，将管辖地拉到原告住所地或源头侵权人住所扫地意外的其他法院管辖。在启动专利诉讼时，有必要同时进行财产保全，因为漫长的诉讼给被告充足的时间转移财产，等到原告胜诉时可能也只是一个空判决。
大多数单位对专利权人发过来的侵权警告书都不重视，有的是认为自己不构成侵权，有的是认为离侵权诉讼还比较遥远，没有采取任何措施。这也使得他们在后续的诉讼中处于被动地位。从司法实践的经验看，笔者认为，收到侵权警告书后应当：第一，立即进行是否侵权分析，如果不构成侵权，立即启动确认不侵权诉讼，这也不仅可以使管辖地在原告所在地，减少到外地诉讼的成本，还可以尽早的确认自己的技术方案是否构成侵权，以避免大量的投入后因构成侵权而造成巨大的经济损失。如果构成侵权，应当积极采取措施，停止侵权，降低或见面权利人调取到侵权的证据（大多数专利权人在发警告函之前都已经将侵权的基本证据固定）或与权利人协商获得专利许可，降低或避免法院确认专利侵权的发生。
当收到专利侵权的诉状后，也应当积极采取措施，委托专业人员参与诉讼，充分利用禁止反悔原则、现有技术抗辩原则对抗侵权，如果不能，则可考虑通过专利无效程序将涉案专利无效掉。因我国法律规定，被告人如果在答辩期满之前未启动专利无效程序的，侵权诉讼将不中止，故无效程序必须在答辩期满前提出以终止侵权诉讼，如果可以利用现有技术或禁止反悔原则对抗，再终止无效程序不迟。
五、小结
在激烈的竞争中，企业知识产权战略是必不可少的，只有这样才能在激烈的竞争中占据一席之地。企业专利战略的执行和具体的实施，是一项非常复杂的工程，且不同的企业有不同的特点，绝大多数企业来说都处在要去摸索阶段，无可复制的模板，笔者也仅仅是根据实践经验进行初步的总结。本文不能为企业知识产权战略实施带来具体的执行方案，但希望能为企业对知识产权战略的认知以及企业知识产权战略框架的构建带来益处。笔者也将根据后续的实践经验，总结归纳出可参考的具体执行方案。

作者单位：北京盈科武汉律师事务所
探讨电话：15972118981，交流邮箱：qirannet@163.com

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