[ 周冬平律师 ]——(2011-4-25) / 已阅27056次

3、行为人是否采取了欺骗手段
合同纠纷与合同诈骗在手段上有明显的区分。利用合同进行诈骗犯罪的一般手段是：（1）、无中生有，编造虚伪的事实。（2）、有意隐瞒真相，以假充真。（3）、规避法律，利用对方的疏忽或不熟悉合同法，伙同对方代理人、代表人在合同条款中大做手脚，通过这些手法，以合同的合法形式掩盖骗取对方财物的非法占有。[[10] 张明楷.刑法学.北京:法律出版社.2005:663][10] 行为人在这些行为中并没有返还财物或者履约义务的客观行为。而合同纠纷是行为人以非法营利为目的，变相或者部分履行合同，并没有使用合同诈骗罪所要求的欺诈手段。合同纠纷的法律效果是导致合同无效，合同的相对人的救济方式是以缔约过失责任或者违约责任、赔偿损失等民事手段得以补偿损失。
4、行为人是否有履行合同的积极行为
从签订合同后行为人有无积极的去履约也可能认定出罪与非罪来。若无犯罪故意，在合同签订以后，总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而利用合同进行诈骗，在合同签订后，不会去履行合同，即使有履行合同的行为，也只是有为了欺骗受害人的象征性行为。履行行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的主观动机，也是认定行为人是否存在“非法占有”目的的重要客观依据。实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行动，而不是虚假的行为。合同签订后得到财物便一走了之，或作与合同毫不相干的其他用途，根本无行为的意思表达或者挥霍一空无力偿还，对于这些情况，不论其有无履行合同的实际条件，均应以合同诈骗罪论处。
5、合同标的物的处置情况
合同标的的处置也能一定程度表明行为人的主观目的和客观欺诈行为。若当事人没有履行合同义务或者只履行一部分合同，财产仍未发生物权的转移，此时行为人的处置情况一定程度上反映了其合同活动中的主观心理态度。因为，不同的心理态度，对合同标的的处置也必然不同。
四、本罪的犯罪数额以及量刑
根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条之规定，本罪具体表现必须符合其中之一形式。后来的97新刑法几乎将该司法解释全部照搬进去。再根据2001年两高出台的《追诉标准》第69条的规定，所谓数额较大，是指个人诈骗公私财物数额在5000元至2万元以上，或者单位直接负责的主管人员和其他直接负责人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有，数额在5万至20万元以上的。根据刑法第224条和第231条的规定，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；单位构成合同诈骗罪的，对单位判处罚金，并对其直接的主管人员和其他直接责任人员，依照前述规定处罚。
存在的问题是：根据《追诉标准》规定，各地有权指定相应的规章制度对犯罪数额和情节进行具体规定。[[11] 参见《四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》川高法[2002]105号 第三十条][11] 这样便会产生同案不同结果的出现，不利于司法的公平合理处理。
五、合同诈骗罪立法缺陷及完善建议
本罪立法技术上存在严重的问题，就该制度具体内容的完善，笔者提出以下几点建议：
1、在新刑法将本罪单列之前仅有司法解释，以普通诈骗罪的特殊情形，即对经济合同诈骗手段的规定。对数额和关键词定义都没有详细的说明。新刑法基本没有做调整的吸收了该司法解释的规定。2001年的《追诉标准》着重对数额进行了较为详细的规定，但是仍存在隐患。各地方有权规定不同的数额和量刑情节（以四川高院规定为例）造成了刑法适用上差异。罪行法定原则、罪行相适应原则所要求的“法”应当仅仅指有权的立法机关制定的法律。在我国刑法领域出现了相当多的违反法位阶的情况，这对法的稳定性、权威性造成了一定的威胁。两高有权制定司法解释的做法已经违背了法位阶原则，但这是我国基本国情决定的，此处不做论述。数额的标准是和本地的经济状况相关，不同地域发展不一样，对定罪和量刑有很大的影响。为了实现形式上公平，而采取分别适用，甚至相同情况而有罪与非罪的巨大差异的适用，笔者认为这是不合符依法治国要求的，在实质层面上是得不到公平的。从长远来看，对国家的法制建设和健全有害无益。最大的隐患还不是在数额的定制上，而是对严重情节、特别严重情节的认定上面。没有了如同规定数额的地区经济差异作为丈量尺寸，那么对情节的具体解释就显得随意性较强了。因此，笔者建议，出台立法解释或者司法解释，将数额和量刑情节统一。并且结合我国经济和刑事政策现状，酌情修改本罪，改善本罪的立法滞后。
2、对“非法占有为目的”进行解释，明确刑法224条列举的五种情形与“非法占有为目的”的逻辑关系。是否只有在规定的这几种情形下之“非法占有为目的”才构成本罪？笔者认为224条第五款规定的“以其他方法骗取对方当事人财物”，说明了立法者认为本罪的犯罪手段并不局限于以上几种列举的情形，并不想脱离以合同手段行骗这一大框架。另外，而前四项的列举性说明重点放在欺骗行为上，可以肯定的是，即便有这几种情况也并不意味着必然的有“非法占有为目的”。“非法占有为目的”是对主观目的考察，并且，“非法占有为目的”在犯罪过程中不同的阶段对罪与非罪与、犯罪形态有着重大的影响。立法机关应当做出以下几点澄清：从哪些方面去考察非法占有的主观目的，不同阶段的非法占有为目的的不同定罪、量刑适用。
学界关于如何排除了非法占有为目的争议不多，但是在实务中司法机关往往因法无明文规定而难以确定标准，因此自由裁量在所难免。就具体如何解决该难题，笔者认为立法机关应该从签订合同的主体、履约能力、对所得财物的适用等方面详细确定推定为非法占有的情形。并且明确“在签订、履行合同过程中”具有非法占有为目的才能构成本罪。反之则不宜认定为合同诈骗罪。[[12] 张明楷.刑法学.北京:法律出版社.2005:665][12]
3、根据罪刑法定原则，犯罪行为是指对社会有危害性，且刑法所禁止的行为，而1997年刑法制定本罪是只规定了含保底条款在内的五项行为，而如今经济飞速发展、网络交易频繁，新型合同欺诈犯罪手段层出不穷。例如，利用网络之便订假协议是否构成合同诈骗罪。为了能弥补立法的滞后，应尽快加强立法完善。要明确犯罪行为的前提是要对刑法上的合同对出正确的定义。如上文提及的，立法机关并未对“合同”做说明，实务中便只能结合对民事合同的认识做出认定。
4、笔者认为将本罪单独立法，放在扰乱市场秩序罪体列下，有如同将金融诈骗罪单列出来一样的问题。从立法技术上看，笔者赞同将本罪和金融诈骗罪从新归入诈骗罪，单列出来且放在不同的章节中的做法，使法条显得十分混乱。从法益的角度来看也存在问题。合同诈骗罪保护的是市场秩序，这是立法者根据我国经济发展的需要直接亲和的做法。保护市场秩序实质是保护他人合法财产不受侵害，不同只在于是否在市场交易情形下以及行骗手段。合并制定并详细进行立法或司法解释，这样即做到了简化繁琐庞大的条文，也便于民众对法律知识的学习了解。
六、总结
合同诈骗罪是新刑法修订后增加的新罪名，与普通诈骗犯罪相比，它有着自身的特点，鉴于新刑法对该罪的规定过于笼统和原则化，加上相关司法解释的滞后，对于如何认定合同诈骗罪，司法实践中，存在着诸多争议。要解决合同诈骗罪存在的问题，需要结合我国国情，同时对有过类似经济发展过程的国外立法进行考察、借鉴，再结合本土的法律资源和社会资源，制定出一套行之有效并能促进我国经济良性发展的制度。怎样才能更好、更准确的制定出规则，更好的维护这一法益但又不妨碍发展，这才是最重要的问题。在关于本罪的问题上，首先要解决的是对合同概念的界定，本罪与民事欺诈区别的问题，厘清本罪的认定疑难。这就要求立法者更好的对合同制度和刑事政策的掌握，并结合市场经济发展规律，顺应我国改革开放的步伐，平衡好各项利益之间的冲突。综上所述，只有对合同诈骗犯罪的各种构成及特征进行深入的分析与研究，才能正确的把握这个犯罪问题。市场经济体制需要健全的法律制度去保障，交易秩序需要各社会成员自觉遵守规则，这是法治社会所要求达到的理想状态。同时只有我们透彻的理解合同诈骗犯罪的特征，不留给犯罪分子可乘之机，减少损失，降低风险，才能避免财产被不法分子侵害。 









参考文献

[1] 何秉松主编.刑法教科书.北京：中国法制出版社.2000年版
[2] 陈兴良主编.经济刑法学（分论）.北京：中国社会科学出版社.l990年版
[3] 张明楷.论财产罪的非法占有目的.北京：法商研究.2005，(05)
[4] 张明楷.刑法学.北京：法律出版社,２００５年第二版
[5] 沙君俊.合同诈骗罪研究.北京：人民法院出版社.2004年版
[6] 黎全阳.关于诈骗罪认定若干争议问题的探讨.北京：法学家.1996，(02)
[7] 吕敏.合同诈骗犯罪的认定.北京：法学.1994，(04)
[8] 王宗光.诈骗罪主观要件新探.北京：法学， 1997，(02)
[9] 董鑫.对合同诈骗罪几个问题的探讨.载《经济体制改革与刑法》.四川：四川社会科学院出版社.1987年版
[10] 李波、刘海军.合同诈骗罪之合同新探.甘肃： 甘肃政法成人教育学院学报. 2003,(01)
[11] 秦崇彪.论合同诈骗罪的若干问题.广西：广西政法管理干部学院学报. 2004，(02)
[12] 张勇、高新杰.犯罪数额问题研究.河南：河南师范大学学报(哲学社会科学版). 2002，(05)
[13] 肖中华.合同诈骗罪的认定与处罚.载《刑事司法指南》.北京：法律出版社.2000第三期

总共2页　　[1] 2

上一页