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    [ 郑玉军 ]——(2011-4-20) / 已阅17655次

    浅析被害人承诺及其相关问题

    学生:郑玉军
    指导老师:黄旭巍















    浅析被害人承诺及其相关问题
    学生:郑玉军
    【内容提要】:前几年,关于“安乐死”是否合法的争议在司法实务界一直非常激烈。有此使得刑法中的被害人承诺问题成为一个热点问题。被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言,即行为人实施某种侵害行为时,如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果,那么对被害人就不产生侵害问题。但在中国刑法典中,并没有明确规定被害人承诺,而是将其作为一种超法规的正当化理由在司法实践中运用。因此,对被害人承诺进行研究有助于刑事立法和司法的完善。

    关键词: 法益 被害人承诺 阻却违法性 成立要件

    一:被害人承诺的概述
    “被害人承诺是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许”。 其对于行为人刑事责任的承担具有重要意义,可以降低行为的可责性,甚至可以排除行为人行为的违法性。除少数国家和地区(如意大利、韩国和我国澳门特别行政区)在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外,大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定。
    被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言。“即行为实施某种侵害行为时,如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果,那么对被害人就不产生侵害问题”。 对于被害人承诺,很多学者都给出了自己的定义,有学者认为,“被害人的承诺又称权利人同意,是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺”。 也有学者认为,“被害人承诺又称权利人承诺,是指被害人基于自己的意志,承诺放弃刑法所保护的利益,允许对自己的利益造成侵害的行为”。

    二:阻却违法性的理论依据
    在被害人承诺理论依据的问题上,历来存在着利益放弃说和利益衡量说这两种主要观点,基于对刑法的任务和机能,对刑事违法性的本质等问题的不同理解外,又主要形成了以法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、保护客体部分脱落说和利益衡量说等为主的多种学说。
    1,法律行为说
    该说认为,被害人承诺本身是一种法律行为,具有被害人承诺,意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利。因此,被害人承诺的有效条件也因适用民法关于法律行为的规定。
    2,利益放弃说
    该说认为,法秩序把法益的保护委托给法益的主体,具有被害人承诺表明法益主体放弃了自己的利益。
    3,法律保护放弃说
    该说认为,法益主体委托法律保护自己的利益,具有被害人承诺表明法益主体放弃了法律的保护。
    本人认为,利益衡量说(又称法政策说)是其中最为成熟合理的。利益衡量说认为,法益是服务于个人自由发展的,被害人放弃自己的利益是其行使人格自由的权利的表现。“在一个保护公民自由价值的法律体系内,法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使自主决定权,这一法律保护的社会价值,远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主决定权的干涉”。 被害人的自主决定权远远高于被放弃的其他法益这一利益衡量,使得被害人承诺“不仅阻却违法,而且获得了刑法乃至整个法秩序上的正当性效力”。但是,人格自由权利只存在于历史的形成上积极的现实社会价值之中,不具备积极的社会价值则不受肯定,基于其所产生的被害人承诺之行为的正当性自然也不被承认,即被害人承诺损害的权益只能是其享有支配权的权益,而不是法律禁止其处分的权利。
    三,被害人承诺的行为的法律效果
    在利益衡量说这一原则的指导下,对于侵害了不同利益的被害人承诺之行为,应认为其具有着不同的法律效果。
    (一) 侵害生命权的行为
    目前,除少数承认安乐死不违法的国家外,几乎所有国家和地区都严格禁止被害人承诺他人剥夺自己生命。我国刑法典中虽未有现成的规定,但无论是在理论上还是在实践中,均认为得承诺而杀人行为以及帮助自杀等成立故意杀人罪。其理论依据在于“对自主决定权的尊重是被害人承诺的正当性依据,而生命之存在 正是自主决定的前提和根本,因此,对放弃生命的承诺的效力与
    被害人承诺的正当性根据之间存在着悖论”。 本人认为,这种观点是不足取的,按照此种逻辑,自杀行为和安乐死似乎也应被禁止乃至构成犯罪。其不当之处在于将具有因果关系、先后顺序的两个事项置于同一层次进行。考量虽无生命则无自主决定权,但在生命存续期间作出的及于未来的自主决定无疑是有效的。正如所有权人意欲将所有权转让他人,转移所有权之行为使得原所有人不再继续享有后续的支配权,但享有所有权之时的转移所有权行为无疑是有效的。本人认为,对被害人承诺的侵害生命行为之禁止,依然是出于利益衡量的考虑。如果不对其加以禁止和处罚,客观上会在整个社会范围造成助长不珍惜生命,不尊重生命的不良风气等不利后果。被害人个人的自主决定权在此时必须让渡于对积极、健康的社会价值取向的扶持。“因为个人是国家的成员,生命既是个人利益,也是国家、社会利益,个人无权放弃自己的生命权,剥夺他人的生命,即使得到了被害人承诺,原则上也要负刑事责任”

    (2)侵害身体健康权的行为
    身体健康法益是仅次于生命法益的重要个人法益。刑法上的身体健康法益,一般是指身体的完整性,身体的不可侵犯性,生理机能的健全和心理状态的健康等。伤害只有在一定的情形下才具有承诺性,因为严重威胁健康保护效果的自身伤害承诺会给刑法的健康保护规范带来很大的副作用。基于上述考虑,本人认为,被害人不能承诺可能造成其身体永久伤残的伤害行为,也不能承诺违背法律、公共秩序或善良风俗的伤害行为。但在行为是否违背善良风俗的判段标准上,德国刑法理论又有不同观点:一种观点认为,“是否违反善良风俗,应从行为是否违反秩序,特别是根据行为人的动机判断(行为无价值);另一种观点认为,是否违背善良风俗应根据攻击的强度、伤害的程度以及行为的持续性进行判断”(接近结果无价值论) 意大利采取的立场是“承诺人处分自己的健康必须受民法典第5条规定的限制,因为该条禁止那些处分自己身体时,可以引起身体永久性残疾,或者违背法律、公共秩序或善良风尚的行为”。

    (3)侵害名誉权、人格权等权利的行为
    我国刑法中侵犯名誉权、人格权的犯罪是第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪,猥亵儿童罪和第246条规定的侮辱罪、诽谤罪。有学者把前两种犯罪放在“性”的不可侵犯权利中加以研究,认为其根本不构成犯罪,不属于被害人承诺的研究范围,后两种犯罪除“严重危害社会秩序和国家利益” 以外“告诉才处理”, “既然事后的同意、宽恕都可以排除行为的社会危害性,事前同意的话,自然应以正当行为看待” 本人认为,这种看法有待商榷。“性的不可侵犯的权利”这种表述是否严谨和合理,此处就不在推敲了,但是侵害名誉权、人格权的行为(体现在猥亵、侮辱、诽谤等)的突出特点是,它会导致被害人的社会评价的降低和人格所受尊重的无形丧失。其方法和手段不但有违于善良风俗,而且通常是被公众所只的,对于社会的风气有着极为不良的影响。因此,本人主张,在处理侵害名誉权、人格权的行为时应以不处罚为原则,但是如果该行为不符合社会伦理道德,危害社会秩序,则必须要予以处罚。
    (4)侵害财产权利的行为

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