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  • 田婆婆洗灸堂3.15不出问题以后也要出问题

    [ 兰军 ]——(2011-3-18) / 已阅7826次

    央视举办的3•15晚会,曝光了田婆婆洗灸堂,这家有着400多家加盟店的连锁企业,宣传称治疗感冒、湿疹等各种常见病以及各种皮肤病的湿疹膏竟都是三无产品,用烂树皮、草根磨成的粉末和臭鸡蛋制成。
    我对田婆婆洗灸堂最初的了解,是在陪老婆去医院做例行的孕检的路上,发现医院的旁边有一家田婆婆洗灸堂,看到许多父母带着新生儿在洗灸堂洗澡,看到婴儿在洗灸堂中被里面的工作人员用中药洗澡的过程中,好像很享受的样子,我和老婆商量说以后等孩子出生之后也要到这里来洗一洗,看样子还行。
    但作为律师的职业敏感,我第一反应就是从事给新生儿洗澡的工作,所有的工作人员应该是要经过专业的培训,需要取得健康证,达到护士技能才允许开设这类服务。看到田婆婆洗灸堂所有工作人员都是护士打扮,我以为这些人可能是医院出来的兼职护士,或是取得护士资格的人在从事该项工作,同时我还注意看了看这个田婆婆洗灸堂有没有相关的经营许可证,看到有个体经营户的执照,没有看到卫生许可证,由于注意力主要集中在正在享受的新生儿身上,只是简单看了看。第一映象觉得田婆婆洗灸堂没有什么问题,对田婆婆洗灸堂的了解也仅仅限于此。
    直到有一天,一位当事人因为工伤的事情找到我,才使我对田婆婆洗灸堂有了进一步的了解,加上以前在成都商报上看到了的一母亲状告"田婆婆洗灸堂"假药洗浴一案的报道,因此也就放弃了等小孩出生后带他到田婆婆洗灸堂洗澡的想法。直至央视举办的3•15晚会,曝光了田婆婆洗灸堂,严重程度实在让人难以接受。之前因为对田婆婆到底用什么药给小孩洗澡没有具体的关注也难以判断,在3.15之前我只是对田婆婆洗灸堂的加盟店的加盟、管理模式存在质疑。
    我的当事人是成都龙泉的一位农村妇女,年纪接近40岁。文化水平也不高,在家政服务市场找工作的时候,被一位在医院当工作的妇女雇佣,名义上是家政服务,其实在医院工作的妇女自己加盟了田婆婆洗灸堂,需要雇佣一批人在洗灸堂中给小孩洗澡的工作。在招聘完一批人之后,这些人统一被安排到田婆婆洗灸堂总店新都简单的培训,之后就立即上岗。据当事人介绍这家加盟店在开业的时候没有营业执照、卫生许可证,只有简单经过培训的以前没有任何医护工作的人员,这些人员基本上都是中年妇女,文化水平不高,没有劳动合同,没有社保。在短短的10个月的开业过程已经给数百个小孩洗过澡。知道我的当事人在下班途中发生机动车交通事故,涉及到伤残,可能涉及到金额比较大的赔偿时。加盟店老板一拖再拖,直到最后突然关门停止营业,铺面转让。我不知道该加盟店是不是刻意为了逃避员工的赔偿要求,才玩起的失踪。
    接到该案件后,我做了仔细的分析,认为根据我国的《工伤保险条例》员工在上下班途中发生机动车交通事故,在对方负主要责任的情况下属于典型的工伤,如果用人单位给员工购买了工伤保险的话,员工就能享受工伤保险待遇。如果用人单位没有给员工购买工伤保险,那么用人单位就应当承担因此造成的全部损失。在去当地工商部门查询该加盟店的情况时,确实没有查询到该加盟店的工商信息,也就是该加盟店根本就没有工商登记,那就更谈不上什么卫生许可证,员工劳动合同社保之类了。证实了我当事人所说属实该加盟店在没有取得营业执照和卫生许可证的情况下,就已经开业许多的小孩可能已经在不安全的环境中接受了洗澡的服务。同时查询了田婆婆洗灸堂的工商档案并通过网络查询了一下该公司情况,对田婆婆洗灸堂有了一个比较全面的了解,通过查询没想到田婆婆洗灸堂已经繁殖得如此之快,除了四川在全国各地已经有许许多多的加盟店。当然也反映出给新生儿洗澡是个多么巨大的市场。
    经查询田婆婆洗灸堂全称为成都市祥云田婆婆洗灸堂有限公司,注册地址为成都市武侯区,注册资本10万元。2009年10月20日对经营范围有过一次变更,变更之前经营范围为公共浴室,变更之后经营范围为公共浴室、保健、健身服务。从经营范围来看,我认为在2009年10月20日经营范围之前田婆婆洗灸堂是不能从事以后田婆婆洗灸堂所从事的主要业务即给新生儿洗澡。当然在之前田婆婆洗灸堂的老板在之前在2003年成都新都区工商局注册有成都市新都区田婆婆洗灸堂,注册地为成都市新都区,属于个人独资企业,注册资本3万元,经营范围为从事药疗保健、洗澡服务、零售儿童用品。从法律角度来说两个公司属于独立的法律主体,在2010年的时候,可能是为了运作特许经营成都市新都区田婆婆洗灸堂注销。目前所说的田婆婆洗灸堂就是成都市祥云田婆婆洗灸堂有限公司。
    通过调查我认为田婆婆洗灸堂对确定加盟店加盟店的管理存在严重的问题。
    按照我国2007年5月1日开始实施的《商业特许经营管理条例》规定商业特许经营,是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业,以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
    该条例第八条规定特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内,依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的,应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案;跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的,应当向国务院商务主管部门备案。也就是说田婆婆洗灸堂在全国已经发展到400多家加盟店的连锁企业应该在商务部完成备案工作。
    之所以我认为田婆婆洗灸堂对确定加盟店加盟店的管理存在严重的问题。最主要的原因是,田婆婆洗灸堂作为经营活动的特许人在对被特许人的选择及为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务方面存在问题,就例如我调查的加盟店在没有取得营业执照、卫生许可证的情况就长时间的开业,发生法律问题之后说关就关。导致消费者、工作人员与加盟店发生纠纷后维权困难。我认为如果田婆婆洗灸堂在没有完成备案,对加盟店的选任、经营指导、技术支持和业务培训等服务方面存在问题合就应该承担赔偿责任。
    虽然按照目前我国合同责任的原则是:合同责任的相对性即谁为合同当事人,谁就承担合同引起的法律后果。加盟店经营中对第三人的合同责任,加盟店与总部在法律上是二个相互独立的企业经营者,只在一定程度上受总部的指挥及监督。实际与第三人进行交易的主体仍是加盟店而非总部,总部不是合同的当事人。但是,按照条例特许人的主要义务为向加盟店提供注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源,具体包括允许加盟店使用总部的商标、商号、服务标记、专利及经营决窍等,甚至于广告、加盟店便用笺及收据的抬头也印就总部的商号、商标,这种企业的经营外观非常容易使消费者产生“加盟店、总部就是同一企业”或得到了总部授权的确信,《中华人民共和国合同法》第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效规定的表见代理行为,可以视总部为合同的当事人而要求其承担责任。田婆婆洗灸堂的快速扩张导致一些所谓的加盟店根本就不具备加盟的资格,只是简单的收取加盟费之后,就允许挂牌,至于是办理营业执照、卫生许可、人员管理,特别是与消费者和里面员工密切相关的利益则是漠视,可能这种所谓的特许加盟时全国各类似行业的同态,只注重总店的眼前收益,无视他人权益。我认为田婆婆洗灸堂应该对我的当事人赔偿。
    从侵权责任而言,特许经营的总部与加盟店是不同的企业经营者,是法律地位各自独立、平等的民事主体,但从第三人角度即立于特许体系的外观来看,整个特许体系往往被当作单一的企业经营者,总部与其人旗下的加盟店构成同一企业,故除加盟店对消费者负有法律、合同所加的法律责任外,就加盟店对消费者的侵权行为,在国外,第三人因加盟店受有身体或财产上的损害时,即使总部无义务负责,第三人仍常以总部为共同被告,提起损害赔偿之诉,而法院往往根据雇用人责任或揭穿公司面纱原则判决总部承担法律责任。
    目前央视举办的3•15晚会,曝光了田婆婆洗灸堂后,全国各地工商局正在迅速的调查田婆婆洗灸堂,各地的许多加盟店纷纷的被责令停业。可能会有很多小孩的家长要求维权,也会有很多加盟店的员工,甚至加盟店的老板找到田婆婆洗灸堂要求维权。我认为有关部门有必要在全国范围内规范我国商业特许经营,并对《商业特许经营管理条例》进一步的细化。




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