[ 储涛 ]——(2011-3-8) / 已阅18181次

（六）关于律师事务所从事专利代理业务的条件
现行专利代理条例规定，律师师事务所开办专利代理业务的，至少有三名专职律师有专利代理师资格。根据《送审稿》的规定，律师事务所开办专利代理业务的，至少有三名以上合伙人为专利代理师，且他们的专利代理执业年限不得低于两年。《送审稿》较现行专利代理条例有重大修订，而这样的修订，却大大限制了律师事务所开办专利代理业务的可能性，主要理由如下：
根据《送审稿》的规定，专利代理人只能跟一家机构形成劳动关系，并专门从事专利代理业务，也即专利代理人在执业期间不能从事专利事务以外的业务，这就是说，除非本所有专利代理资质，否则律师就无法取得专利代理师执业证，没有哪个律师为了取得专利代理师执业证而舍弃自己的律师证。要想同时具备专利代理师执业证和律师证，并且是合伙人，其只能到现有的具有专利代理资质的律师事务所，而现在具有专利代理资质的律师事务所非常少，且基本都在北京、上海、广东，其他省市都没有这样的律师事务所，即便有这样梦想的律师到具有专利代理资质的律师事务所执业，他们是很不乐意去其他地区的律师事务所开办专利代理业务的，即便是有这个愿望，但要促够三个人，这也是非常困难的。
而事实上，律师事务所开办专利代理业务，比其他专利代理代理机构更具有优势，更能促进国家专利事业的发展，主要理由如下：1、律师事务所开办专利代理机构，合伙人除了取得专利代理师执业证的律师外还包括没有取得专利代理师执业证的律师，及非专利代理人也可以成为合伙人，融资的群体大于普通专利代理机构；2、律师事务所的管理人除了专利代理人外还有律师，他们的管理能力一般会大于普通专利代理机构的管理能力；3、律师事务所开办专利代理业务时，除了具备专利代理业务的专业人员外，同时还具备法律专业人员——律师，他们能给客户提供的服务更加全面；4、企业专利战略的建立和完善，不仅仅包括专利的申请、复审、无效，还包括企业专利制度的简历，而企业专利制度的简历涉及诸多的法律问题，一般的专利代理机构是很难完成的，只有综合性的律师事务所才胜任这个任务；5、律师事务所的客户不光是申请专利的单位，还包括销售单位等其他业务领域的企业，而一个大型的律师事务所，例如盈科律师事务所，律师人数达1000多人，其客户范围非常宽广，这对事实产权融资、专利产业化是非常有利的，可以说，大型律师事务所就是一个融资的平台，专利代理机构，即便是最大的中国专利代理香港有限公公司，他们的客户更多的是专利权人，而不是金融机构或其他能够把专利产业化的人，难以完成专利产业化的重任。
为了促进专利代理行业的发展，促进国家知识产权事业的发展，对律师事务所开办业务应给予适当放宽。
变通建议：
1、删除“律师事务所开办专利代理机构时，三名以上有专利代理师比附执业两年以上”这一限制条件，保留专利代理师必须是律师事务所的合伙人的规定，这样可以使具有专利代理师执业证的律师承担更多的责任，促使其做好专利代理业务；
2、由司法部和国家知识产权局协调，准许取得专利代理师资格的律师到专利代理机构实习，这样可以保障律师取得专利代理师执业证，但考虑到代理师不能跟两个单位建立劳动关系，申请只能在有专利代理资质的律师事务所执业，如果在专利代理机构执业的，应暂停律师执业。这样既保障了专利代理师执业的专职性，也保障了律师执业的专职性。

（七）关于专利代理机构的业务范围
《送审稿》对专利代理机构的执业范围做了规定，其中第二项规定为“请求宣告专利无效”，改小规定很容易让人理解为作为专利无效程序中请求方的代理人，是否能作为无效程序中权利人一方的代理人未做说明，只能将无效程序中权利人一方的代理人的情形纳入到“其他专利事务”这一项中，一般来说“其他专利事务”是我们实践中还未发生或很难以总结定义的专利事务，但担任专利无效程序中权利人一方的代理人是非常普遍的，现行专利代理条例也有明确规定，故该项规定不合理，应做相应调整。
修改建议：将“请求宣告专利无效”修改为“作为请求人或专利权人的代理人参与专利无效程序”

（八）关于专利代理师代理专利诉讼问题
现行专利代理条例没有将专利诉讼纳入到专利代理机构的业务范畴，但现实中有不少专利代理人参与到专利诉讼程序中，虽然他们不是律师，但法院基本都是默许状态，毕竟他们懂技术又熟悉部分法律，沟通比较顺畅，如果只懂法律但不懂技术，沟通起来会相对困难一些。但无论是司法现状还是《送审稿》的修订，都与现行《律师法》相冲突，《律师法》第十三条规定，除法律另有规定外，没有取得律师执业证书的人员不得诉讼代理或辩护业务。这里的法律显然是指全国人大制定的法律，专利代理条例是国务院制定的，不属于法律，其规定取得法律职业资格的人可以从事专利诉讼业务显然与《律师法》相冲突，条例做上述规定虽然使得专利代理人从事专利诉讼业务有了依据，但是却存在立法冲突，为了保障立法的统一性，避免立法冲突，应对《送审稿》进行修订，待律师法修改后再就此问题对专利代理条例做进一步修订，以保障专利代理人从事专利代理业务即合法也无立法冲突。
仍然默许专利代理人以公民身份代理专利诉讼可能是目前最好的方案了。
修改建议：
1、删除取得律师资格或通过司法考试的专利代理师可以从事专利诉讼业务的规定；
2、删除律师事务所可以同时专利诉讼业务。
（九）关于国务院专利行政部门与全国专利代理师协会之间的关系
无论是从立法体系还是从《专利代理条例》本身来说，国务院专利行政部门与全国专利代理师协会之间只能是指导、与监督的关系，国务院专利行政部门不能代替或强制专利代理人协会的“权力”。但《送审稿》多处出现国务院专利行政部门通知专利代理人协会做什么事情，如果专利代理师协会不按照国知局的要求去办如何处理？没有任何法律进行了规范，专利代理人或代理师对代理人协会的行为不服可以向国知局申诉，申诉后，国知局仍然是通知，这些通知如何能保障有力的得到执行？《送审稿》未做任何规范，这需要进一步规范，光靠行政压力督促民间机构，只能给法治历程抹黑。

（十）关于代理师协会颁发代理师执业证的问题
从《送审稿》整个体系看，专利代理师执业资格证由国知局颁发、撤销、吊销，而代理师执业证由代理人协会核发、注销、吊销，很显然代理师资格证明显比代理人执业证重要，但是代理师资格证的取得通过考试就可以了，而代理师执业证不仅要有资格证，还要实习一年，并必须由执业五年以上的代理师指导，应当说，代理师执业证的取得比代理师资格证重要，执业证才是真正的执业资格证，而资格证仅仅是职业资格的一个条件，《送审稿》将执业资格的审批核发交给代理人协会似乎不妥当，同时《全国专利代理人协会章程》并未对代理师协会核发、注销、撤销专利代理师执业证做任何具体制度规范，这使得代理人协会对代理人执业证的取得、撤销和注销并无具体的流程可依，更具随意性色彩。
《律师法》就相当规范，通过司法考试后由司法局颁发法律职业资格证书，实习期满后，由司法局颁发律师执业证。如果对代理师执业证的取得、撤销和注销做明确的程序规定，《送审稿》应当吸纳《律师法》的经验，可将代理师执业证统一由国知局颁发，这样就解决了行政干预的尴尬，代理人协会仅履行给代理师责令限期改正、警告、通报批评等行业自律职能即可。

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