[ 黄士元 ]——(2003-1-23) / 已阅42397次

在当今英国，该案被认为是提供了有关品格证据的权威结论④。Lord Mackay认为，把“惊人相似性”作为判断品格证据应否采纳的唯一标准是不适当的（当然，在罪犯身份处于争议之中的案件中，品格证据应足够特殊，以至于能认定谁是罪犯⑤）。他重新设立了此种证据采纳的标准，即证据的证明价值是否足够大，以至于虽有偏见性影响，采纳它仍是正当的。虽然这里的“证明价值”可以来自所谓“惊人相似性”，但各种各样的案件情况却要求该证明价值的获得也是各种各样的，其中“在时间和环境上的联系”等因素就具有重要意义。也就是说，即使品格证据不与案件事实具有“惊人相似性”，如果当时的时间和环境等使其具有很大的相关性，那么该证据也应被采纳。
有人担心Lord Mackay把品格证据的可采性门槛降到不可忍受的程度。对此以下还有讨论。还有一个问题就是Makin判例的地位问题。在DPP.v.P案中，Lord Mackay L.C曾引用Makin判例，但是没对其加以讨论。以后，也有些案例适用了该判例。这样Makin判例是否被推翻，如果没有，它与Mackay案例的关系如何处理，也是一个亟待解决的问题⑥。
（4）综合分析
我们已经知道，英国法对待品格证据的出发点是：这些证据推定性不可采纳。这倒不是因为这些证据被认为逻辑上不具有相关性，而是存在如下假定：采纳这些证据会导致对被告的不公正评价。但是，如果品格证据与案中争议问题有足够程度的相关性，以至于其虽有偏见性影响，采纳它仍是正当的，那么该证据就应该被采纳。这里的“偏见性影响”指的是推理性偏见，即过高估计其证明价值（Lord Cross在Boardman案⑦中明确指出了这一点）。这就是说，当法官决定此种证据的可采性时，他首先假定这些证据总有使事实审理者过高估计其证明价值的危险，因此在衡量其是否采纳时，就要考虑其是否有足够的证明价值，使“过高估计”的负面效应在当时的情况下可以忽略。这里所要考虑的“当时情况”包括该证据的证明对象和案中其它证据的证明状况。
当然，品格证据还涉及到伦理性偏见问题，即审理者以与证据的证明价值无关的因素认定被告有罪。由于伦理性偏见不象推理性偏见那样，可以与证明价值之间进行有意义的直接的衡量比较⑧，因此要将其放在更大的背景中予以考察。这一背景就是对程序公正的影响。如果某一证据的采纳将带来如此大的伦理性偏见，使程序公正受到实质性的影响，那么它就不具有可采性，应根据《警察和刑事证据法》（简称PACE）第78条所规定的裁量排除规则予以排除。
综上所述，品格证据总有导致事实审理者过高估计其证明价值的推理性偏见，因此应推定性排除，除非控方使法官相信其证明价值是如此之大，以至于过高估计的后果可以忽略。如果控方做到了这一点，这些证据又应被推定性采纳，除非被告使法官相信采纳它会严重影响程序的公正性。当然这种推定性采纳被推翻应该是极其例外的情况。
B.美国①
（1）被告的品格证据
联邦证据法一方面规定②：“有关某人品格或品格特征的证据不能用于证明该人在某特定场合的行为与其品格或品格特征相一致”，“其它犯罪、错误或行为的证据不能用来证明某人的品格以说明其行为的一贯性”，另一方面又承认，“如果出于其它目的，如证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份或缺乏过失，或意外事件等”，其它犯罪错误或行为即可被采纳。这就是说，它仍坚持禁止以被告的倾向性为基础的推理③，而允许不以被告倾向性为基础的推理，这显然深受英国Makin判例的影响。
同时，根据联邦证据法，被告可以提出自己的良好品格证据，而他一旦提出，控方就有提出其不良品格证据予以反驳的权利。被告可以通过以下方式提出其良好品格：自己作证，提供关于其名声的证人证言，提供以评价方式作出的证人证言（即意见证言）。控方的反驳也可以采用名声证言和意见证言的形式，其中在被告出庭作证时，控方还可以在交叉询问中问及被告过去的犯罪、过错和行为（此时，控方提出被告具体行为实例的目的是反驳被告所提出的良好品格证据，而不是证明被告有罪）。同时，美国的多数判例允许控方在交叉询问被告的名声证人时，追问他有没有听到与所提到的被告的品格特征有关的被告的具体行为实例，理由是名声证人既然是叙述他所听到的事，那么这种追问能澄清他的听觉与证言的正确性。也就是说，在控方交叉询问名声证人时，其提到被告具体行为实例的目的在于验明名声证人的可信性，而非证明被告有罪。这三种证明方式中，被告的具体行为实例最具有说服力，但其缺点是更容易引起偏见、惊奇、消耗时间④，因此仅限于用在交叉询问中，并受到其它限制（对此，下文将进一步予以讨论）。意见证据以证人本人的知情和置信为依据，这种知情和置信往往因个人主观偏好而有局限性。为了克服这种局限性，我们应象对待名声证据一样允许对方通过向该证人提问，来确认该证人是否知悉被告的有关具体行为，从而使其意见证言不为无源之水，而这又在一定程度上使意见证据演化为具体行为实例证据。基于此，在大部分司法判决中，普通法并不允许提出意见证据。联邦证据法之所以允许意见证据作为被告品格的证明方式之一，是基于以下考虑：虽然名声证据本身指的是被告所在社区对被告名声的评价，但事实上，被告的名声证人往往不是那些仅仅认识被告的人，而是对被告非常熟悉并具有强烈感情（strong feeling）的人。这种强烈感情使得他们所作出的有关被告在社区中的名声的证言实际上只是他们对被告品格的评价而已，即所谓名声证言只是伪装的意见证言。正是由于认识到这一点，联邦证据法的起草者认为，既然允许使用名声证言，那就干脆也允许使用意见证言，只是在使用意见证言时，不能将其转化成针对作为意见证言基础的具体行为实例的争执①。
被告提出自己的良好品格证据有时被称为是被告“把品格交付争议”，这种说法是不确切的，因为在这种情况下，被告的品格并没有成为实质上的争议，而只是被间接使用以证明被告因某种倾向而实施犯罪，存在争议的仍是犯罪事实②。
联邦证据法404（b）特别指出，其它犯罪、错误或行为证据，如果出于其它目的，如证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份或缺乏过失，或意外事件等，可被采纳。这一列举方式并不是要穷尽此类证据的证明对象，并且这些证明对象本身也不是界限分明、互相独立的。事实上，被告的其它犯罪、错误或行为可以用作证明除被告的犯罪倾向以外的其它任何目的，只是无论这些证据被用作何种目的，它还必须不被联邦证据法第403条规定的排除规则所排除。
为了更好理解被告其它犯罪、错误或行为证据的使用，我们有必要对其证明对象作以下分析③：
①作为犯罪计划或阴谋之部分的劣迹或犯罪前科。有关以前的犯罪行为或其他不端行为的证据可以提出以证明一种正在施行的阴谋或计划的存在，而且该被告人受控的犯罪正是该阴谋或计划的一部分或一个方面。更大阴谋的存在对于证明动机具有相关性，而动机又是证明所控罪行的旁证。更大犯罪计划的证明也可以用来确认被告人的意图，甚至可以用来确认其作为该犯罪实施人的身份。
②动机、机会、预备。与任何阴谋计划都无关的以前特定犯罪行为的证据可以用来揭示该现行犯罪行为的动机、机会和预备。动机本身并非犯罪的法定要素，但是从实践的角度来说，动机有可能与构成犯罪要素的某些其他事实问题具有相关性。例如：布什马特杀死了弗雷德·斯蒂兹，然后当他发现斯蒂兹太太是他杀害其丈夫的目击人时便把他也杀死了。布什马特还杀死了斯蒂兹的女儿，当后者发现其母亲的尸体时。在为杀害斯蒂兹的行为而对布什马特的审判中，那其他的杀人行为将被允许用来说明动机。
人们对用以前的错误行为来证明动机存在很大的争议。这主要因为动机证据的合法角色常常是不明确的而且是没有得到认真分析的；它经常被公诉人和法官用作“百宝袋”式的词汇。并且此种证据通常要求比其他任何种类的错误行为证据都更长且更含糊不明的无法验证的推理链。某些动机证据中固有的危险就在于它对诉讼的介入会使陪审员们进行无根据的估测并屈从于不恰当的成见和偏见，由此可能造成“对无辜者的重大危险”。
“机会”是指被告有接近或出现在犯罪现场的机会或被告有实施被控犯罪所要求的特别技巧和能力。
③作案手法。公诉方可以证明该被告人实施其他犯罪或不端行为的方法与本案的十分相似，足以确定为习惯作案手法。换言之，此种犯罪方法犹如被告的签名，足以确定是被告所为。当目前对该被告人指控的犯罪以完全相同的方式实施时，作案手法的证明就具有了相关性。例如：被告人被指控用“到我家去看一个奇妙的魔术表演”的许诺把一个儿童骗进一辆汽车后边对其进行了猥亵。公诉方将被允许证明该被告人在最近一段时期内曾五次使用相同的方法把儿童骗进他的汽车然后进行性侵害。
④并无意外或过失。公诉方可以通过表明该被告人的相似行为来证明其当前受审的行为不是因为意外或过失，而是被告人明知知己在做什么。如果一个人不止一次地以一种方式进行某一行为，那他应知道他在干什么，而不可能仅仅是出于无知或误会。
例如：布什马特在一个月期间向弗雷德·斯蒂兹三次开枪。那前两次开枪对证明第三枪并非过失来说具有相关性。当然，此处的其它具体行为既不要求与①中所说的具体行为那样与被控行为一起构成统一的计划，也不要求与③中的具体行为那样，与被控行为极其相似，以至于可以表明这是被告的惯用作案手法①。
考虑到具体行为证据可能带来偏见性影响，浪费时间，引起混乱，一些州和联邦的巡回法院（circuit courts）对举证方提出了较高的证明标准，认为这些具体行为证据要想被提出，举证方必须通过清楚的、有说明力（clear and convincing）的证据证明（a），事实上被告确实有这些具体行为（b），被告以应受处罚的方式做出了这些行为（如果这些行为的应受处罚性（culpability）对这些行为的关联性有重要意义）。而另一些巡回法院则认为，这一问题实际上是一个附条件相关性的问题，应遵循联邦证据法104（b）的规定，即只要举证方有足够（sufficient）证据证明被告有具体行为，他就可以提出此被告的具体行为证据（此一观点因最早在United States.v.Beechum②案中提出，因此又被称为Beechum方法）。最高法院在Huddleston.v.United States③案中采纳了Beechum方法，从而解决了上述联邦巡回法院判例中的冲突。
根据联邦证据法第413、414条，在性侵犯和骚扰儿童案中，上述有关品格证据的规则被废除，取而代之的是传统的相关性检验规则，即被告以前犯有此类犯罪的证据，可以考虑用来证明它所相关联的任何事实。其理由是：性侵犯和骚扰儿童犯罪是很严重的犯罪，同时又是很难追究的犯罪。这些犯罪一般发生在私下（in private），控方一般缺少有力的实物证据，由此审判的争执点很容易变成被告与被害人证言可靠性之比较。而实证调查也表明，那些曾犯性侵犯和骚扰儿童罪的人有很高的重犯率，因此以前曾犯此类罪行的证据具有较高的证明力，应可以用于证明被告犯被控之罪④。
（２）被害人的品格证据
为了支持辩护，刑事案件的被告人有时被允许提出受害人的品格证据。例如，为了支持正当防卫的辩护主张，被告人可以提出证明受害人具有暴力性格的证据。这样做是为了得出受害人是首先进攻者的推论。这时起诉方为反驳被告，也可提出证明被害人一贯性格平和的证据（联邦证据法404（a）（2））。
在联邦证据法第412条通过以前，强奸或性侵害案件的控告人常常要受到关于其与被告人以外者之性行为的令人窘迫的交叉盘问。辩护律师努力证明被告之被控行为是被害人所同意的，或者声称该行为在某种程度上迎合了受害人的真实愿望。而法官不受约束地允许在交叉盘问中使用这种攻击手段的事实，使得很多强奸受害人不愿意报案和提出指控。它偶尔还会导致不公正地无罪裁定，其基础是那错误或沙文主义的观念——该控告人是“自找”或“活该”⑤。
在妇女权益日益受到重视的时代，国会和几乎所有州的立法机关都已颁布法律，来努力限制在强奸和性侵害案中使用以前的性行为证据。这些法律中，有的在设计上极为简单，即禁止在交叉盘问中查问该控告人与被告人以外者的性行为。这些法律规定后面的公开的理由是：该控告人过去同意的与该被告人的性行为对所控侵害案件中是否同意的问题具有可争议的相关性，而控告人名声的证据和以前同意与其他人性交的具体证据则不具有相关性。在这种意义上，这些法律再次确认了美国法律对所谓“嗜好证据”的厌恶。就象那“一次作贼，永远是贼”是个坏法则一样，“一次愿意，永远愿意”也是不好的⑥。
1978年，国会给《联邦证据法》增加了一条所谓的“强奸盾牌条款”，即412条。该条不再是文字简单的无条件禁止，而是以令人茫然的复杂形式起草的。分析该条款，我们可以得知：（1）有关提出强奸指控之受害人过去性行为的名声或意见证据是绝对不能采纳的。（2）有关提出强奸指控之受害人以前的具体性行为的证据一般也不能采用，但有一些重要的例外。该条第（2）款第（1）项规定了第一个例外，其适用于该过去行为的证据是“宪法规定应采用的”。它为刑事被告人保留了尽可能提出合法辩护意见的正当程序权利。如果一个法律不合理地限制了某刑事被告人提出相关性无罪证据的能力，那么它对该被告人的适用就是违宪的。例如，在一起强奸案中被告方提出控告人同意的问题上，不许被告方提出证明该控告人是妓女的证据就可能违背了正当程序的观念，而阻止被告方证明该控告人因过去的不正当性行为而具有虚假指控该被告人的特殊动机也可能是宪法所不允许的。第412条第（2）款第（2）项（A）段规定了第二个例外，该例外允许使用在侦查或审判过程中发现被告人不是该精液来源的证据或者该被告人并没有造成控告人所受伤害的证据。这等于婉转地表明该被告人可以证明是其他人强奸了该控告人。最后，该条第（2）款第（2）项（B）段规定，该被告人可以提出他自己过去与该控告人的性关系的证据。尽管这不是决定性的，但它会导致双方同意的问题①。
（3）证人的品格证据
在美国，证人的诚信问题可以由任何一方当事人通过提供意见证据和名声证据来进行抨击和支持，但受以下限制：（1）证据只能涉及证人可信或不可信方面的品行；（2）证明证人可信品行的证据只能在该证人的诚信已受到抨击的情况下才能被采纳。
在美国部分地区，交叉询问可以用来揭示证人的犯罪前科和劣迹（不包括重罪前科），以证明其证言是不可信的。英国法一直允许交叉询问者自由质疑证人，询问那些据信可以表明其品格的以前不端行为的具体事件。但在美国，占主导地位的规则与此不同。美国的绝大多数司法区都不允许查问以前不端行为的具体事件，除非这些事件导致重罪判决或者与本案实质性问题有独立的关联性。《加利福尼亚州证据法典》第787条就规定有关过去不端行为的证据不得用于质疑的目的。然而，美国有些司法区遵循了上述英国规则，准许交叉询问的问题涉及以前不端行为的具体事件，而且这似乎是发展的趋势。《联邦证据法》第608条第（2）款规定，为了抨击某证人的可靠性，可以在对该证人的交叉盘问或者对其他为该证人之诚实与否的品格作证的证人的交叉盘问中，查问有关该证人行为的具体事件②。
在美国那些允许对以前的不端行为进行质疑的少数司法区内，交叉盘问者要受到他从证人那里所得回答的约束；证人的否认便宣告此问题的终结，除非其另行指控证人犯有伪证罪。换言之，以前不端行为的认可必须从接受质疑性交叉盘问的证人那里获得。证明以前不端行为的外部证据不得用于反驳那些否认实施过这些行为的证人，除非有关该行为的证据具有某种独立的接受依据。交叉盘问者可以强有力地重复该以前不端行为的问题，而且可以努力通过交叉盘问来使该证人低头，但是，如果该证人坚持否认其以前行为，交叉盘问者就只得罢休，而不得提出有关的外部证据。《著名律师的重大诉讼案件》一书中有有关此规则的最好解释：“......如果一位夫人出庭作证说该被告人偷了她的钱包，那么你就可以传唤证人说明她根本没有钱包，或者说她当时正在芝加哥，或者用其它任何东西表明她的钱包没有丢。但是，如果你想证明她并非善良女子，那你就必须用她自己嘴里说出来的话来证明。你可以由一打证人来证明她开了一个赌场、或者虐待迷路的小猫、或者从事某些令人不满的活动，但是如果她拒不承认（而且你必须问她），那你只能就此罢休。”当然，公诉律师如果确信该证人作了伪证，可以另行以伪证罪对该证人提起诉讼③。
作为一般规则，重罪前科的证据可以用来质疑一个证人的可靠性。这一规则根源于在英美早已废除的古老的英吉利原则，即重罪犯根本不具有在法庭上提供证言的资格，因为重罪犯不值得信赖。在美国不同的司法区内，对证人进行质疑可以使用的重罪前科的种类亦有所不同。例如，有些州只允许使用涉及诸如伪证罪等道德上卑鄙行为的重罪证明。有几个司法区甚至允许使用轻罪前科的证明，如果该犯罪涉及道德上卑鄙行为的话。重罪前科的简单事实是完全可以查问的；但是交叉盘问者不得查问以前犯罪行为的细节，因为这往往会不恰当地耗费时间，而且可能造成针对该证人的不公正的偏见。如果该证人否认他以前曾被判有罪，那么该判决可以通过其它证据来证明，如经核实的判决书副本④。联邦证据法第609条对证人重罪前科证据的使用作了详细的规定，包括一般规则、时间限制、赦免、撤消或证明恢复名誉的效果、未成年人的裁判和上诉判决等条款①。其一般规则部分限定了重罪的范围，规定：出于抨击证人的目的，（1）有关非被告人的证人曾受定罪的证据，如果该罪法定刑为死刑或一年以上徒刑，可以采纳；有关被告人曾被裁判犯有此种罪行的证据，如果法庭确认采纳此种证据可能具有的价值大于它对被告人可能造成的偏见后果，也可以采纳；（2）有关任何证人曾被定罪的证据，如果该罪行涉及伪证或虚假陈述，则不管法定刑如何，均可以采纳。
1948年，Jackson法官在Michelson.v.United States②一案中认为，品格证据规则是“过时的、自相矛盾的、充满了妥协和让步的。它通过赋予一方很难说是合理的特权来抵消它所赋予另一方的非理性的优势。”但是他并没有试图对其进行改造，而只是承认“从这一怪诞的构造中取出一块奇形怪状的石头，与其说会导致理性大厦的建立，还不如说只会打破目前冲突利益之间的平衡。”联邦证据法的起草者本有机会对品格证据规则进行一次彻底的审查，但是他们也没有这样做。虽然该法有关品格证据的具体内容有些变化，但整个构造仍是那种微妙的平衡。这种微妙的平衡考虑到了偏见性和遥远性（此处的遥远性是指被告以前的具体行为与被控行为之间的时间跨度，笔者注），民事诉讼与刑事诉讼功能的不同，控辩双方利益的不同，直接询问和交叉询问之间所争执内容的不同。联邦证据法颁布三年后，国会对其中的性侵犯案件中被害人品格证据的使用作了修改，但其主要考虑的不是此种证据的逻辑证明力，而是社会因素和政治因素的变化③。

虽然大陆法系国家（包括我国）也承认品格证据在查明案情、侦破案件方面的重要作用④，实践中还把被告人的犯罪记录写进案件卷宗，以便法官审判时参考⑤，但是立法中却没有有关品格证据使用的明确法条，由此导致其地位和性质很不明确⑥。英美法系国家对品格证据的使用问题已有了相对成熟的做法（虽然其中也有很多不合理之处），我们有必要对其进行研究以吸收对我国法制建设具有价值的东西。

Abstract
In this article As an important part of the law of evidence, the rule of character evidence has not been paid enough attention. In fact, character evidence has some logical relevance, but may bring reasoning prejudice and moral prejudice. Anglo-American system has resolved this conflict reasonably. We can learn from them.

原载《国家检察官学院学报》2001年第4期
* 黄士元（1977—），男，山东滕州人，山东大学法学院教师，法学硕士；吴丹红（1978—），男，浙江义乌人，中国人民大学法学院诉讼法专业博士研究生。
① [美]华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，93年版，第69页
② See Peter Murphy，A Practical Approach to Evidence，Blackstone Press Limited 1992，p116。有很多学者把第三种意义的“品格证据”从广义的品格证据中分离出来，称之为“类似行为”或“相似事实”证据。参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社，2000年9月第一版，第64页，75页。
③ 我国有“物以类聚，人以群分”之说，英美也有类似说法：“观其友，知其人”（You may know a person by the company he keeps） 。
④ I.H.Dennis, The Law of Evidence（London，1999）, P577.
⑤ R.J.Allen，R.B.Kuhns，An Analytical Approach to Evidence：Text，Problems，and Cases，（Boston，Toronto，London，1989）.P.216.
⑥ [美]迈克尔·H·格莱姆著，《联邦证据法》，法律出版社，影印本，1999年10月第1版，第97页。
⑦ [美]迈克尔·H·格莱姆著：《联邦证据法》，法律出版社，影印本，1999年10月第1版，第73页。
① 苏力：《送法下乡--中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年10月第1版，第234页。
② I.H.Dennis, The Law of Evidence（London，1999）, P577.

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