[ 商奇 ]——(2011-1-31) / 已阅20544次

　　不作为犯罪的作为义务来源是指构成不作为犯罪所要必须违反的“义务”的根据或出处。纵观国内外立法，对于不作为犯作为义务的来源，素来观点众多、众说纷纭。归纳起来主要有“三来源说”（①法律规定的义务；②职务或业务上要求的义务；③先行行为引起的义务）、“四来源说”（①法律规定的义务；②职务或业务上要求的义务；③先行行为引起的义务；④法律行为引起的义务）、“五来源说”（①法律规定的义务；②职务或业务上要求的义务；③先行行为引起的义务；④自愿承担的某种特定义务；⑤在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务）、“支配说”、“密切关系说”等。

　　“四来源说”是刑法学界较为有影响的学说，得到了诸如著名法学家赵秉志教授等一大批法学家的认可，日益成为我国不作为犯罪作为义务理论领域的通说。本文拟以“四来源说”为出发点展开分别论述，并兼顾其他来源。

　　（一）“四来源说”

　　“四来源说”认为，不作为犯作为义务来源大致包括：1、法律规定的义务；2、职务或业务上要求的义务；3、先行行为引起的义务；4、法律行为引起的义务。

　　1、法律规定的义务

　　法律规定的义务即纯正的不作为犯的义务来源。应该认识到，这里所称的“法律”并不仅限于《刑法》，也包括其他如《民法通则》、《宪法》、《婚姻法》上所规定的某些义务。但是，需要着重注意的是，其他法律规定的义务不必然导致不作为犯罪，其作为不作为犯罪的作为义务必须得到刑法的认可或要求。换句话说，这些义务所保护的法益必须是足以上升的刑法层面的法益。

　　2、职务或业务上要求的义务

　　在我国，此种义务来源主要散见于刑法分则第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身权利民主权利罪和第八章渎职犯罪中。

　　某些国家刑法学将职务或业务上要求的义务划归于法律明文规定的义务的一种。而“四要件说”将其列为独立的一种作为义务来源。这种划分方法无疑具有更加明确合理的优点。从法律实施上来看，所谓职务或业务上要求的义务，实际是指在从事某种工作或业务的过程中存在的义务，强调一种时间和空间范畴而不是身份范畴。如医生这种职业人具有救治病人的义务。但此种义务不是“医生”这一职业分类所必然带来的义务，具有此职业的人也不必然永远、随时随地的具有此义务。是不是承担不作为犯罪的作为义务，实际与一定的时限、空间、对象相联系。明显的例子是，在生活中我们并不能强制一个突发心脏病的医生对病人的死承担不作为义务，虽然他也具有医生的身份。相对应而言，法律规定的义务则具有时空、对象的不变性，如一位母亲就始终负有喂养其哺乳期婴儿的义务，这与职务或业务上要求的义务显著不同。

　　3、先行行为引起的义务

　　由于先前实施的某个行为，而使某个合法权益面临遭受侵害的危险，法律因而使其负担避免合法权益受侵害的义务，就是先行行为引起的作为义务。如带领一个不会游泳的孩子去河边玩耍，明显已经使孩子的生命健康权遭到了潜在的危险，这个先行行为就给行为人带来了保护这个孩子的生命健康的作为义务。

　　刑法界的通说认为，此处的所谓“先行行为”，只要引起了刑法所保护的法益遭受危险即可满足条件，而非必然属于违法行为。如上述例子，带着不会游泳的孩子去河边玩耍这个行为本身并不违法。

　　学界有不同声音，认为先行行为限于违法行为。笔者本人不同意这种见解。就像上面所举的例子，虽然构成作为义务的先行行为可能是合法的行为，但是不管怎样，这个行为已经造成了法律所着力保护的法益陷入了马上要遭受侵害的危险境地。就像是挥舞正义的剑也偶然会造成善良人的伤害一样，先前的合法行为已经站到了潜在的、变成法律所不期待的行为的分界线上。不能简单的用之前的合法性，就天然的阻却了其引起了法益的损害却“不作为”的非法性。

　　另一个需要注意的问题是，本身已经构成犯罪的行为也可能成为作为义务来源的先行行为，这样就会造成犯罪竞合的问题。比如一个行为人故意伤害他人，看到他人流血不止、奄奄一息后又坐视不管。这个行为究竟是构成故意伤害罪还是不作为的故意杀人罪？笔者认为，当先行行为是犯罪行为时，究竟按先行的犯罪行为处理还是按后来的不作为犯罪处理要根据实际情况、当事人主观状态等进行特殊分析。而即使是按照先行的犯罪行为处理，行为人后来的不作为也应当作为处理的参考加重情节。上例笔者认为显然应当按照故意伤害罪处理更为合适，其坐视不管的行为作为加重量刑情节。

　　4、法律行为引起的义务

　　法律行为是指能够在法律上产生一定权利义务的行为。作为不作为犯罪作为义务来源的法律行为，在实务上通常就是指合同行为。

　　合同行为在表现形式上是多种多样的，但是“四要件说”认为，只有合同有效成立、当事人已经可以履行义务且不履行该义务的后果已经超越普通民事法律的调整范围，上升到刑事法律调整的高度时，这种合同行为才可成为不作为犯罪的作为义务来源。因为当合同义务被看成是不作为犯罪的作为义务时，实际是因为合同义务的违背被看做了对刑事法益的侵害，是合同义务这一民事概念的刑事化，一定程度上把国家的刑事保护机器延伸到了传统上私法自治的领域。如果合同义务这个根基本身就是不成立的或无法履行的，那就更奢谈不作为犯罪的作为义务了。

　　（二）其他来源

　　一直以来，对于“四来源说”以外的不作为犯罪作为义务来源，学界存在很多争议和学说。其中较为突出的，有学者主张某些公共秩序和社会功德问题的义务化，将某些道德义务上升为法律所规定的作为义务来源，即创设所谓的“法律接受的道德”。

　　笔者认为，对于极个别牵扯道德层面而被社会广大群众广泛接受的一些作为义务来源，益将其上升为法律所确定的义务来源。如极特殊情况下的救助义务。比如在荒无人烟、情境恶劣的沙漠，旅人甲与旅人乙结伴同行。甲处于极度饥饿状态，而乙仍有足够的食物。在这种情况下，基于人之善良互助本性，乙应当在保障自己的前提下救助甲。这种义务的根基在于维护人类间相互扶持帮助的“天然性”。乙拒绝救助甲而造成甲的饥饿而死，应认为乙是构成犯罪的不作为。当然，这种义务的产生以特定情境别无他法和不侵害社会及他人更大的利益为前提，处理上亦应从严把握，否则会有打击面过宽之嫌，同时容易引起过于苛责当事人的争议。

　　需注意的是，道德的规范作用虽然重要，但道德和法律——尤其是刑事法律——毕竟是存在严格的界限的。一般的道德义务无需也不能随便的上升为法律而取得国家机器的强制力保护，仅仅依靠民间的自律就已经足够了。判断道德可否上升为作为义务，要恪守作为义务的三个基本原则：他人的生命或其他重大权利处于极度紧迫的危险中、只有行为人可以排除这种危险、排除这种危险是行为人可以做到的。当道德所规定的或隐含的作为义务在没有上升为法律所确定的义务，而仅仅是一种学说或道德层面的制约时，绝不可以以此为根据，判定当事人构成不纯正的不作为犯罪，否则将引起司法的擅断，有违罪刑法定原则。

　　参考文献：

　　［1］高明暄、马克昌 《刑法学》 北京大学出版社、高等教育出版社 2007

　　［2］栾莉 《刑法作为义务论》 中国人民公安大学出版社 2007

　　［3］[日]日高义博 《不作为犯的理论》中国人民公安大学出版社 1992

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