[ 练李生 ]——(2011-1-12) / 已阅33262次

按份责任的各个行为间接地发生结合而产生同一损害事实。补充责任中，损害事实虽然是同一的，但其产生的根源是不同法律事实所引起的独立的法律关系，各自独立。
（二）适用的前提不同
数人共同侵权以及能够确定各个侵权行为人的原因力是适用按份责任的前提。而侵权补充责任适用的前提是难以区分原因力，无从区分哪个原因是主要原因和次要原因。
（三）是否最终承担责任不同
按份责任中各按份责任人均应对外承担一定份额的责任。但补充责任中，虽然补充责任人在一定范围内负有清偿责任，但是否最终承担责任却很大程度上受制于直接侵权人承担责任的情况，如果权利人通过直接侵权人得以实现其请求，那么，补充责任人将无需承担责任。
事实上，案件的复杂性决定了上述区分仍无法满足实践需要，例如适用前提即原因力的大小问题仍需在具体案件中分析，因此有些学者借此提出补充责任可以通过过错大小及原因力理论要求责任人承担按份责任，有些情况下则承担连带责任。 也有学者提出安全保障义务人因第三人侵权所承担的责任，界定为无意思联络数人侵权的按份责任。
四、侵权补充责任与替代责任
一般情况下，每个人都应当为自己所犯的过错承担直接的法律责任，但是在某些特殊情况下，根据法律的规定，某些特殊的主体却需要为他人所犯的过错承担法律责任，这种在特定情况下承担的责任，称为替代责任。 替代责任又称转承责任，是特殊侵权责任的主要形式 。替代责任与补充责任的相同点在于，两者都有两个或两个以上主体，而且主体之间对损害结果的发生没有共同过错，主体之间不承担连带责任，两者对外效力基本一致，两者的区别则主要体现在：
（一）责任主体数量不同
由于替代责任是代人受过，属于间接责任，所以直接侵权人不是责任人，替代责任只有一位责任人，是与直接侵权人有特定关系的主体。而补充责任中有两个或以上的责任人，直接侵权人是第一责任人，补充责任人是第二顺位责任人。
（二）主体之间的关系不同
替代责任的替代责任人与直接侵权人或者致害物之间有特定的关系，例如监护、雇佣、代理或其他身份关系。而在侵权补充责任中补充责任人与直接侵权行为人之间不存在这种特定的关系。 特定关系是否存在是区别两种责任的最明显之处。
（三）是否需要考虑责任人过错不同
替代责任一般不需要考虑替代责任人的过错，只要致害人或致害物造成损害，替代责任人应当为其承担责任，实行无过错归责原则或过错推定原则。而补充责任人承担补充责任的依据在于其存在违反法律规定，具有消极不作为的过错，实行的是过错责任原则。
（四）责任承担后效力有所不同
替代责任人承担责任后，存在可追偿或不可追偿的情况，如果致害人因为其过错侵权，替代责任人可向其形式追偿权，而在致害物侵权和公务人员执行公务中没有过错造成损害的情形下，责任人则不可追偿。而补充责任人承担责任后，不具有追偿权。
五、侵权补充责任与补偿责任
《民法通则》第109条“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿”，这是我国法律对补偿责任的一般性规定，其他法律及司法解释中也可见相类似的规定。补偿责任是指“民事主体基于特定的事由或原因，依法应向损害人承担的以补偿财产义务为内容，带有弥补损害特性的特殊民事责任”。 补偿责任与补充责任的共性表现在两者都是一种特殊的民事责任，都是为了弥补受害人同一损失而创设的责任。但是两者又有区别：（一）适用的归责原则不同。补充责任适用过错责任原则，没有过错是不产生补充责任的，而补偿责任是非过错责任，可以由非违法行为引起，其适用的是公平原则。（二）责任的独立性不同。补充责任需要有一个与之相对的直接侵权责任的存在，而补偿责任则没有这样的要求，在考虑受害人损害，衡量双方当事人财产状况及其他因素基础上，即可适用补偿责任。

第三章 侵权补充责任的构成及其效力
第一节 侵权补充责任的构成
侵权责任构成要件是指侵权行为人承担侵权行为责任的条件。“行为人实施某种致人损害的行为以后，只有在符合一定的条件下才承担责任，这些条件就是侵权责任的构成要件。” 关于侵权责任的构成要件，理论上有“四要件说”和“三要件说”，持“四要件说”的学者认为构成要件包括行为的违法性、过错、损害事实和因果关系，而“三要件说”则认为过错已经吸收了行为的违法性，违法性没有独立存在的价值而应当被已客观化的过失取而代之。
鉴于侵权补充责任的发生基于一种消极的不作为，具有与一般积极作为侵权不同的特性，因此，笔者认为将行为的违法性作为侵权补充责任构成要件予以探讨是有必要。由此，侵权补充责任的构成要件是：受害人有损害事实，行为人负有作为义务而不作为，行为人不作为具有过错，损害事实与行为人不作为的行为之间具有因果关系。此外，由于安全保障义务人是承担补充责任的主要类型，下文主要就该类型的构成要件进行探讨，以便具有普遍意义。
一、受害人受有损害
在这个构成要件中探讨两个方面的内容，即如何确定受害人的范围和损害事实。我们先来看看受害人的范围如何确定。
（一）受害人范围的确定
行为人在多数情况下均面对开放性的不确定多数的人群，因此确定受害人的范围对于补充责任人的是有意义的。这个范围确定的问题也就是补充责任人应当对谁承担责任的问题。一般而言，行为人与受害人都具有为较为紧密的关系，概括起来，“较为紧密的关系”大约有以下几种：一、双方处于缔约磋商的过程之中，形成缔约磋商关系，例如消费者进入超市选购商品；二、双方已经建立了合同关系，例如旅客已经在酒店办理完入住手续；三、合同完毕后的附随义务关系，例如顾客用餐完毕后在离开餐厅的途中；四、行为人因先行行为与受害人形成较为密切的关系，例如某人带邻人小孩外出爬山，因此而对该小孩负有保护义务。对这些关系紧密的受害人因第三人侵权造成损害的，行为人就应当承担补充责任。但如果行为人与受害人互不相识，则行为人对此损害就不负有赔偿责任了，例如甲在大街上看到乙被他人侵害，由于甲与乙没有较为紧密的关系，因此其不对乙负有保护义务。
除此以外，受害人还应当包括那些虽与行为人没有紧密关系，但进入行为人控制的某种开放性的场所的人。在台湾地区的一个判例因否认了这种观点受到了学界非议，案件中受害人是入住被告酒店的一个宾客所召来的私娼，后饭店大火因走投无路从7楼坠下至4楼阳台，经呼救无人后又从阳台跳下重伤致死。酒店相应楼层的服务生未遵守服务规则，擅自入睡，起火时未能依次通知各房客逃离，总机处也没通知火警发生，受害人父母遂主张酒店赔偿损失，但法院以受害人仅为房客召来的私娼，非登记之宾客，与酒店无任何关系，对受害人不负业务上过失责任为由驳回其请求。学者一致认为，“从事某种业务或者职业应当承担一定的作为义务，开启来往交通，引起正当信赖对于进出旅馆，利用其设施之人，包括住宿客人的访客……应注意防范危险的发生……尤其是火灾…的通知协助。此项防范义务，应及于住宿旅客的来访妻儿、亲友、甚至应召女郎等。而不能认为失火时，仅需通知与其有契约关系的客人，而不必告知其他宾客。”
（二）损害事实
损害事实是指由于一定行为致使权利主体人身权利、财产权利或其他权利受到侵害，并导致财产或非财产利益的减少或者灭失的客观事实。 由于侵权责任的基本功能在于对受害人的进行补偿，因而无损害即无责任。如果仅仅存在违法行为，但无损害结果，那么侵权责任亦无从产生。损害事实包括三大类：一是人身损害事实，二是财产损害事实，三是精神损害事实。由于损害事实的确定较为容易，本文对不予涉及。
在这里需要讨论的是侵权补充责任中损害事实范围问题。因为法律已经规定，补充责任人根据其过错承担相应的补充责任，司法解释也规定，所以侵权补充责任所及的损害事实范围不等同于受害人所受到的全部损害。
1、侵权补充责任指向的损害事实是否包括财产损害？
原在《人身损害赔偿司法解释》中，首先就开宗明义指出司法解释的适用范围是“人身损害赔偿”，在第六条中也明确安全保障义务人对受害人“人身损害”承担补充赔偿责任，因此，上述问题应无异议，可理解为补充责任人仅对受害人的人身负有保障义务，而对受害人由于第三人侵权受到财产损害的，补充责任人不承担相应的赔偿责任。但是，《侵权责任法》对这个问题则没有统一规定，该法在第四十条明确规定教育管理机构未尽到管理职责造成受害人“人身损害”应当承担补充责任，而在第三十三条、第三十七条中则规定劳务派遣单位和安全保障义务人对“他人损害”承担补充责任，未明确“他人损害”为“人身损害损害”，由此造成了理解不一。
笔者认为，从《侵权责任法》相应条文的文义理解，立法上对各个义务主体作了区别性的对待，否则就没有必要作出不同的规定了，事实上，仅安全保障义务人对受害人人身承担补充责任是不符合客观实际的，例如在官渡支行一案 中，因第三人侵权行为致使受害人死亡以外，受害人仍遭受重大的财产损失，扩大责任范围有利于对受害人权益的保护。因此，应当区别不同主体，确认有关责任指向范围。对劳务派遣单位和安全保障义务人，其补充责任所及的责任范围包括财产损害和人身损害，而对于教育管理机构，其补充责任所及的责任范围则限于人身损害。
2、侵权补充责任指向的损害事实是否包括精神损害？
王利明教授主张，可以对侵权补充责任进行限制，只赔偿财产损失而不赔偿精神损害。有观点也认为，一方面补充责任人并非直接的侵权人，一定意义上代人受过，并不具有道德可谴责性，另一方面要求补充责任人再承担精神损害赔偿，增加了预防危险的社会成本，造成浪费，因此不应由其赔偿受害人的精神损害。
笔者不同意上述观点，侵权补充责任的损害事实理应包含精神损害。第一、补充责任人虽然没有直接实施侵权行为，但其消极的不作为增加了第三人侵权损害结果发生的盖然性，其承担责任的基础依然是过错，因此，由于其过错而发生的损害均应当承担责任，当然此处的损害就应当包含了精神损害在内的全部损害。第二、仅要求直接侵权人承担精神损害赔偿而对补充责任人责任范围进行限制，就有区别对待补充责任人的不作为过错和直接侵权人作为过错的嫌疑。第三、根据我国法律规定，精神损害赔偿的请求大多数基于人身损害赔偿，如果仅要求补充责任人对人身损害赔偿而不对精神损害赔偿承担责任，似于法不合。
二、行为人负有作为义务而不作为
传统理论将侵权行为分为作为和不作为两种类型，作为是指行为人积极的行动举止，不作为则是行为人行为消极的静止状态。“不作为，非指一切属于人类之消极静止状态，须其先有作为义务而有违，反之，方始适格”。 就此而论，不作为行为本身事实上并没有任何的法律意义，无法引起法律上的评价，只有在行为人负有某种特定的作为义务，而行为人未履行此等作为义务，才会引发法律上的否定性评价，导致侵权责任的产生。法定义务是补充责任人作为义务的主要来源，在比较法上，通过法律规定作为义务的方式来规制不作为侵权是一种通行的模式，这在我国立法上也所体现。例如在《消费者权益保护法》第十八条规定，“经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”《劳动法》第五十四条规定，“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作为的劳动者应当定期进行健康检查”。类似的法律规定可见于《产品质量法》、《消防法》、《未成年保护法》等等，同时，在行政法规、规章中，也有作为义务的相应规定，例如在《娱乐场所管理条例》就规定娱乐场所的经营者的各项义务。基于这些法律的规定，补充责任人在某些特定场合或者环境中，就负有相应的作为义务。如果消极不作为，则将面临法律的惩戒。
确定行为人作为义务的存在和违反，这是认定行为人构成侵权的一个基础性条件，也是认定侵权因果关系的前提性条件。如果行为人根本不存在上述作为义务的违反，就无法进入因果关系的认定分析，则侵权补充责任根本无适用之余地。即便受害人权利受损，亦无向行为人主张之可能。
三、行为人不作为具有过错
过错对于责任构成的重要性是显而易见的：“行为人致他人损害，虽有损害事实和因果关系的存在，但若没有过错，行为人仍不负侵权行为责任”。 但一直以来，在传统侵权法上关注更多的是作为侵权的过错，而不作为侵权的过错一直未能够得到足够的重视。
关于过错的认定标准，学术界中主要有主观说和客观说两种。前者应用于故意的判断，而后者则运用于过失的判断。由于补充责任的发生多是表现为过失，因此采取客观说作为认定标准更为适宜。客观说主张过错是一种不符合某种行为标准的行为，其判断标准是客观的，即是否违反客观的注意义务。 前已述及，侵权补充责任中的违法行为表现为不作为侵权。“在补充责任人不作为的时候，由于他没有实施积极的加害行为，所以单纯从行为本身很难诊断被告存在过错，此时应从另一角度来思考，即考虑被告是否负有积极作为的义务，如果存在义务，加害人违反之则认定此等加害人存在过错”。 这就是作为侵权与不作为侵权相比的一个重大区别之处：在作为侵权中，过错的认定不是一个必经的程序，可以径直认定行为与损害结果的因果关系，但在不作为侵权中，则应当先行确认不作为之存在，即首先要认定行为人违反了某种义务或者其行为不符合某种标准，从而推定其具有过失。
在司法实践中，除通过法定义务的违反与否去判断行为人是否具有过错外，通常是以大陆法系中“善良家父”或者英美法系中“合理人”的标准或者以违反义务的标准来评价行为人是否存在过失。如果行为人符合该标准就认定其没有过错，否则就肯定其过错的存在。张新宝教授借鉴了这种观点，从安全保障义务人的角度提出了对行为人过错的判断标准：“判断经营者有无过错的一般标准是，其是否达到了法律、法规规章或者操作规定等所要求达到的注意程度，或者是否达到了同类经营者所应当达到的通常注意程度，或者是否达到了一个诚信善良的经营者应当达到的程度”。 “善良家父”不是指一个现实生活的人，而是一个由法律虚拟的人，即“有着通常谨慎的合理人”、“有着通常谨慎的人”或者“尽通常注意的人”， 以安全保障义务为例，如果安全保障义务人在一个“善良家父”应积极作为时却没有事实作为行为，就表明其存在一定过错，在符合侵权责任的其他构成要件时即应当承担侵权责任。普通法采取的“合理人”的标准也就是“善良家父”的标准。这种客观标准既不是“最高的行为准则”，也不应是“普通人的一般标准”，而应该采取“中等偏上”的标准，即“依据交易上的一般观念，具有相当知识经验的人对于一定事件所用到的注意程度”。 此外，为弥补“合理人”标准的不足，通常会采取一些辅助性的标准，如考虑经济效率及行业标准，考虑受害人对行为人存在的合理的具体的信赖，行为人对其所应承担的义务存在的合理的预见，这种合理预见在判定行为人过错有较为重要的意义。
这个问题，美国侵权法史上公认的最著名的一个侵权案件（Palsgraf诉Long Island Railroad Co.案） 可以给我们充分的启示。该案中，铁路公司的安全员协助一位旅客安全登上了一辆已经缓缓开动的列车，但当把旅客推上列车时，一个包裹从乘客的胳膊上滑落到铁轨上，并发生了烟花爆炸。本案的焦点是：由于爆炸的冲击波造成站台另一端的台秤坠落，致使位于秤旁的一妇女受伤，该妇女能否要求铁路公司赔偿其所受的伤害。本杰明.N.卡多佐法官（Benjamin.N.Cardozo）在判决书写道：“可以合理地认识到的危险确定了当事人应负有的义务的范围。……”“即便是对最谨慎的人而言，本案中也没有任何情形能让人想到一个纸包裹会使整个车站遭难”。在该案中，因为铁路安全员没有理由认识到远在另一端站台上的Palsgrsf女士遭受损害的可能性，所以铁路公司也就不为此承担任何过失责任。在判决书中，尽管卡多佐法官使用“合理地认识”（reasonably perceive），没有使用“合理地预见”(reasonably foresee)这个词。但被告在事件发生前“合理地认识”实际上与“合理地预见”并无本质的不同。从这个角度上看，卡多佐法官开创性地将可预见性规则运用在审判实践上，为过错认定提供了鉴别性标准。
在1961年的Wagon Mound（一号）案中，英国法院真正将可预见性规则运用于审判实践。“在此案中，被告泄入河道的大量原油意外起火，焚毁码头。因为通常原油泄漏结果为污染河道，所以火灾对被告而言，不具有预见性，被告对火灾损失不负赔偿责任。英国法院在审理此案中认为：行为人是否对其行为后果承担侵权责任，应当取决于行为人能否合理预见到实际发生的损害”。
可见，我们在判断行为人时候存在过失的时候，同样要结合行为人预见能力，只有那些处于可预见的危险范围之内的，行为人才对受害人负有某种特殊义务。
四、受害人受有损害与行为人不作为之间存在因果关系
作为侵权责任构成要件之一的因果关系，是一个比较复杂且在法律上目前尚无明确规定的问题，况且由于成立补充责任的侵权行为表现为不作为侵权，相关加害行为体现在应作为而没有作为，所以探讨不作为侵权行为与损害结果之间的因果关系，是把握补充责任人责任是否能够成立的一个难点，这个问题在司法适用方面有重大的实践意义。
因果关系原来是哲学上的概念，“是自然界和人类社会整个物质世界不断运动变化过程中显现出来的客观的、普遍的、内在的必然联系，是客观事物发展链条上的一个环节，其中引起某一现象的现象叫原因，被一个现象引起的现象叫结果。” 侵权行为法上的因果关系是侵权行为与损害结果之间前者引起后者的这种引起与被引起的客观联系， 是哲学上因果关系的特殊形式。目前，关于因果关系的学说，有条件因果关系说、相当因果关系说等等，不一而足。

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