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    [ 黄泓祯 ]——(2010-12-2) / 已阅6508次

    论聚众犯罪的聚众行为危害性

    黄泓祯


      曾经轰动一时的马尧海案,时至如今似乎有所平息。但是人们一提到马尧海案被判聚众淫乱罪都有所不愤,很多人认为马尧海无罪,马尧海的行为最多不符合道德不应该受到刑法的处罚。
      他们讨论提出的最主要观点是:彼此愿意,私密的空间。这样并不构成对他人利益的侵犯,在众人并不知情的情况之下,也谈不上对社会秩序的破坏。而讨论也大多定位于淫乱行为是否破坏公共秩序之上。
    我认为,刑法之所以规定“聚众淫乱罪”而对聚众淫乱行为进行处罚,其着眼点不是在于淫乱行为是否构成危害性应该定罪处罚的问题,二是着眼于聚众淫乱的聚众行为,这种聚集众人、组织、策划的行为。同理,刑法对于赌博罪的规制并不着眼于赌博行为是否危害社会公共秩序,而是着眼于聚众赌博、赌博为业、开设赌场等聚众、组织、领导行为。因为,这种行为更具社会危害性,是这种聚众行为破坏了社会秩序。
    聚众行为的认定
      根据学者张明楷的观点,聚众是指首要分子纠集特定或者不特定的多数人于一特定的地点,而成为可以从事共同行为的一群人。根据这一定义:
    首先
      要有首要分子,也就是有组织者。这就是聚众和天然的聚集有明显的区别,聚众是有组织者的活动,即是说有专人组织、有策划、有目的的活动。而天然的聚集缺乏了组织的分子,在这种情况之下人们的聚集是非经他人信息传达和意思传达的影响。
      要有纠集的行为。也即是说,这种聚众的行为需要一定的人通过一定的媒介以某种手段进行纠集。这种纠集的媒介可以是口头、电话、电子邮件、网页、QQ群等。手段有明示和暗示的手段。有时候可以是眼神、动作的暗示,有时候可以是暗语。而这种纠集行为存在主观的故意。
    聚集于一定的地点。笔者认为,这种地点可以是现实存在的地点,如私人住宅、如宾馆。也可以是虚拟的某一特定的地点,如聚集于网络的特定空间进行赌博。
    聚众行为的社会危害性
      笔者认为,聚众行为起码具有以下几方面的危害性:
      一是操纵性的危害。因为聚众是有人组织的,并实施达到一定共同目的的行为。这种具有操纵性并聚集他人的行为比个人实施该行为的危害性更大。因为,首先它的影响力更大,要是有危害后果会引起更严重的后果;其次,它难于控制,当聚众行为习惯地形成一种惯常聚众行为之后,便形成一种组织性范式,更难以控制。这也是聚众赌博就打不灭的原因。
      二是造成不良的社会影响。聚众犯罪其共同从事的活动可能是不公开的,可能是在私密的空间之下不为人知进行的,比如聚众淫乱、聚众赌博。但是,聚众行为一定是具有公开的性质的。因为,聚众的手段的信息传达一定会有一定的公开性的,无论其是口头、电话、还是QQ群,他都一定的信息在公开的场合传播已达到纠集的目的。所以,聚众行为是公开的,正是这种具有公开性质聚众的行为能造成一定的社会不良影响。正是这种聚众从事普通人认为的不道德的赌博、淫乱行为的聚众在聚集过程中能产生不良影响,而且这种聚众一旦在公众之中传开起到的恶性后果是不容设想的。他是危害社会公德和社会秩序的。它的危害不在于赌博、淫乱这些不道德行为的本身,而是更多地载于聚众的本身!试想当社会公然有一些组织从事淫乱、赌博行为的时候,对社会的危害性该有多大?当你明白现在黑社会的社会危害性的时候,就应该窥见聚众的从事不道德行为的聚众行为的危害了。
      综上所述,我刑法国对淫乱赌博行为的规制,是在于规制其聚众行为、和组织行为,这种聚众的和组织的行为危害社会妨害了社会的管理秩序,因而刑法归于妨碍社会管理秩序罪。所以,赌博、淫乱并不当然违反社会秩序,应受刑法处罚;但是聚众赌博、聚众淫乱应是危害社会管理秩序,应收刑法制裁!
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