[ 胡波 ]——(2010-11-29) / 已阅11279次

法官思维的规则和原则

胡波


　　法官作为司法者，通过对个案的审判、析明并分配当事人之间的权利义务，调节和平衡当事人之间的利益关系，对当事人的法律行为进行评价，教育和指引其他自然人、法人或社会组织依法行为、行使权利（权力）、履行义务。既将法律运用于定分止争中，又将“纸面的法律”转化为“现实的法律”。法官在立法、司法和守法的法律运行三个环节中起到不可替代的作用。尽可能查明案件事实、正确理解和应用法律，是法官公平处理案件的基础。筑牢这一基础，必须谙熟、灵活运用正确的、科学的、可行的法律、政治和经济思维，本文就此对法官思维的规则和原则展开论述。
　　一、法官思维的概念
　　有观点认为：法官的思维是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势。① 笔者基本赞同该观点，但认为：
　　1、其仅揭示了法官思维的直接作用，即“公正、公平地处理案件”，没有揭示其间接作用。在我国，　　人民法院作为中国共产党领导下的国家机关之一，法官作为国家公务
员，不可避免地负有较“三权分立”国家的法院、法官更多的政治和社会职能。我国法院和法官负有的政治、社会和经济职能包括：服务于党的工作大局，主要是指坚持和巩固党的领导，执行和维护党的路线、方针、政策，维护社会稳定、团结；服务于社会主义建设，主要是指保护和保障社会主义各项事业建设顺利进行；服务于地方建设，主要是指参与社会治安综合治理和维护社会秩序稳定。为实现上述职能，人民法官处理诉讼案件和非诉纠纷时，必须做到“以大局为重，兼顾公平和效率。”
　　2、法官的思维在不同的时期具有不同的内容、方式、原则和规则，并非一成不变的思维定势。比如，法官思维方式方面，在社会心理普遍接受经济秩序和政治秩序所安排的公平程度时，司法只须被动地提供居间裁判的服务就能基本满足人民群众对公平正义的诉求，法律秩序也在人民群众可以接受的范围之内，此时，法官的思维方式之一为被动司法，能动司法可退居其次；相反，当社会心理普遍认为经济秩序和政治秩序所安排的公平程度不可接受时，人民群众将通过各种方式和途径寻求可以接受的公平、正义，而通过司法的救助来寻求法律秩序意义上的公平、正义，无疑是温和方式的首选。此时，如果法官的思维方式仍然持被动司法，人民群众的诉求将得不到满足，将采取激烈、极端的救济放方式，如：上访、暴力的私力救济和群体性暴力等。
　　综上所述，在我国，法官思维的概念为：法官在行使国家审判权的过程中，为公正、公平地处理案件，并兼顾政治、经济和其他社会职能的实现而按照一定的逻辑和价值判断来观察问题、分析问题和解决问题的各种思维模式的总和。
　　法官的思维因法官个体因素的不同、所处的时代背景和社会文化背景不同而有所差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维模式。② 因此，完全适用于所有法官的思维是不存在的，本文在论述“法官思维的原则和规则”时，必然将其置于“中国现代法官”这一限定条件之中。
　　二、法官思维规则和原则综述
　　法官的思维作为一种模式，其必然遵循一定的规则和原则，否则，与检察官、律师、法学者等法律职业共同体的思维无异。正是因为思维规则和原则的不同，才使得“法官思维”从“法律思维”中分离出来，二者的区别是：
1、法官思维的结果是体现和执行国家意志，不偏不倚地给予当事人实然正义，而法律思维的结果不是国家意志，包含有超越实然正义的应然诉求，甚至以维护诉讼或非诉讼一方的利益为宗旨。比如，法学者认为“恶法非法”，而法官则必须坚持“恶法亦法，法不改废则一体遵循”；检察官行使控诉权时，对被控告人持有罪判断，而法官审理案件时对被告持无罪判断；律师代理案件时，竭力维护委托人一方
¬¬¬的利益，而法官兼顾双方当事人的利益。
　　2、法官的思维除了遵循法律逻辑之外，还必须兼顾政治和社会利益，进而以价值位阶为基础做出价值取舍。比如，在某次交通事故中，孕妇甲之夫乙被丙所驾驶的汽车压死，经交警部门认定：丙负该次交通事故的全部责任。甲起诉至人民法院，请求判令丙赔偿死亡赔偿金xxx元、被抚养人（胎儿）生活费XXX元等。“被抚养人（胎儿）生活费XXX元”的诉讼请求应否予以支持？甲的委托代理人（律师）认为：虽然法律明确规定“自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡”，但司法应当具有人文关怀，为保障胎儿的权益，人民法院不应机械、被动地适用法律。该胎儿即将出生，其母代为主张被抚养人生活费，应当予以支持；法律学者认为：代理人的观点虽然在本案中能动地解释了法律，但是已经违背了法律的具体规定和立法目的。该胎儿尚未具备民事权利能力，可能因流产死亡，也可能出生时系死体，支持该项诉讼请求于法无据；法官认为：向甲释明本案利害关系和诉讼风险，说服其等待孩子出生后再到法院起诉，并告知甲诉讼时效制度的具体内容，提醒其及时起诉。
　　三、法官思维的内容
　　1、法官的政治思维
　　法官的政治思维是指法官在处理个案时对案件结果可能导致的政治影响自觉地进行预测、评估，在保证公平、公正的前提下竭力减少不良的政治影响。例：某具体行政为的法律依据系某地方性法规。在行政诉讼中，合议庭查明：该依据与《中华人民共和国行政许可法》相冲突。在判决书中可以有以下二种表述：其一，被诉具体行政行为的法律依据违反《中华人民共和国行政许可法》第N条之规定，故该依据违法，不具有法律效力；其二，被诉具体行政行为的法律依据与《中华人民共和国行政许可法》第N条之规定冲突，依法应当适用《中华人民共和国行政许可法》第N条之规定。相较而言，前一种表述没有兼顾政治影响：首先，法律并未赋予人民法院审查并宣告地方性法规效力的职权；其次，人民法院作为地方各级人民代表大会选举产生并领导的机关，不宜否定选举机机关作出的决议。
　　“以事实为根据，以法律为准绳，除之外别无他顾”是司法的理想状态，但是，我国现阶段的法律体系、司法制度和司法体系，紧密联系我国的政体和国体，在达到理想主义者提倡的“真正的司法独立”之前，忽视政治利益与司法公正的兼顾、司法和政治关系的融洽，只不过是阳春白雪的法理观点而已。
　　2、法官的经济思维
　　法官的经济思维是指法官在处理个案时对案件结果可能导致的经济影响自觉地进行预测、评估，在保证公平、公正的前提下竭力减少对物质生产的负面影响。
本文不赘述马克思主义哲学关于上层建筑与经济基础之间关系的经典论述。那么，法官在经济建设方面能够有何作为？法官不是物质财富的生产者，但绝不能成为物质财富生产的阻碍者或破坏者。比如，进入破产宣告程序后，法官持何种经济思维，对经济建设可起到积极或消极二种作用。组织破产清算较之促进债务人和解省力，具有正确经济思维的法官，会将工作的着力点放在促进和解环节上，相反则将工作的着力点放在清算环节上。
　　3、法官的法律思维
　　法官的法律思维是指法官在处理案件的过程中按照法律的逻辑思考、分析、解决问题的思考模式。“法官的法律思维”趋同于“法律思维”，唯以法律规定的本意为考量，排除对经济、政治和伦理等法律条文之外价值的考虑。
　　法官的法律思维基本特征有：③
　　其一，法官的法律思维是法官从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。法律思维作为理性的思考方式，需要对大量的现象进行分析加工，“无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来，开始是感性认识。这种感性材料积累多了，就会产生一个飞跃，变成了理性认识。”这种飞跃本身就是思考的结果。④但是，由于法律思维的对象一般都是发生过的事实，法官只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证，以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断。只能达到程序要求的法律真实，而不可能完全再现客观真实。因此，法律思维虽然是主体从现象到本质的思考过程，但这种思考以达至法律真实为标准，即所谓的合法性优于客观性。⑤　
　　其二、法官的法律思维以法官的法律知识和经验阅历为前提。与法官相关联的不仅是法律规范整体，还涉及到具体的事实构成。法律思维不可能凭空产生，其必然以对事物的“先见”为前提。所谓“先见”是指个人在评价事物时所必备的平台，其先前的生活阅历、知识等构成理法律思维解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。⑥法官运用法律思维，必须具备深厚的法律知识底蕴，否则思考法律问题就会没有依据和方向；同时，法官还必须具备丰富的人生阅历和社会经验，否则就无法认识事实构成。因此，只有具备了法律知识与“先见”这两个前提，法官的法律思维才可能发生。 　　
　　其三，法官的法律思维以法律规范和客观事实为思考质料。法官法律思维的逻辑起点是进入法律视野的自然事实（案件），如时间、地点、人物、行为、动机等。法官根据法律规范的要求，区分出自然事实和法律事实，并在此基础上进行建构，区分出法律事实的性质。法律思维的过程就是将法律研究和事实研究结合起来的过程，法律规范和客观事实则是这个思考过程的质料。该过程如下：自然事实→初步法律研究→法律事实及其性质→法律事实和证据研究→深入法律研究→裁判事实。 　　
　　其四，法官的法律思维以法治理念为价值指引，以定分止争为目的。法官的法律思维作为法律方法，其既是实现法治的条件也是法治自身的固有要求。多数情况下，法律思维表现为一个判断过程，以得出结论并给出理由为结果，其现实意义就是定分止争，即案件的审结。定分是对争执问题是与非的判断，止争是在判断的基础上据法裁断，给出法律结论和理由。在此，法律的目的与法律思维的结果形成了契合。
　　四、法官思维的规则
　　（一）法官的政治思维规则
　　1、以人民为根本的服务对象。此为社会主义法院和人民法官存在的根本价值。人民法院是由各级人民代表代会选举产生的，人民法官是由各级人民代表大会常务委员会任命的，皆应当以人民为根本的服务对象，而不是服务于某一阶级或某些群体。为此，人民法官应当以维护人民的根本利益为出发点，自觉接受人大的监督。
　　2、自觉接受党的领导，与党保持思想和行动上的高度一致。此为人民法官处理好与党委的关系的前提。中国共产党是领导我国人民进行社会主义建设的政党，是人民群众根本利益的代表，除了人民的利益之外，中国共产党没有其他利益。法官在认为党的决策有误时，可以通过党内民主程序向党组织提出自己的意见，但对于已经生效的决策必须严格贯彻、执行。
　　3、保持稳定，服务大局
　　稳定是发展的前提和保障，是党和所有国家机关工作的大局。人民法官作为社会矛盾的调节者，工作的结果只能是化解矛盾或缓和矛盾，决不可加剧、深化矛盾，尤其是事关社会稳定的群体性、普遍性的重大案件，应当坚持“稳定压倒一切”。法院的裁判结果，具有直接的评价、教育和指引作用，正确的裁判结果可以引导群众服判息讼，有利于安定团结，不当的裁判结果则可能激化矛盾，引发民怨，导致缠讼、上访，甚至群体性事件。
　　（二）法官经济思维的规则
　　1、平衡经济利益
　　一切矛盾纠纷产生的根本原因都可归结为：利益分配公平之争和利益得丧之争。因分配公平引起的纠纷由政治活动和经济活动安排的秩序予以解决，因利益得丧的原因引起的纠纷则需借助司法安排的法律秩序方可解决。司法活动直接影响或决定司法对象利益的得丧变更，而经济利益是各种利益的集中体现，因此，法官的经济思维运用于处理案件时，主要体现在如何平衡当事人之间的经济利益上。
　　2、正确引导经济行为
　　由于立法具有滞后性，导致日新月异的经济行为不在法律调整之列的情形日益增多，比如“网络易物交易”、“集资团购商品房”等。法官在处理该类行为引起的纠纷时，应当充分考虑通过司法活动对其进行正确的引导。
　　（四）法官法律思维的规则
　　1、法律思维必须以权利义务的分析作为思考问题的基本逻辑线索。⑦对当事人权利义务的厘清和处分是法官处理案件的直接结果，法官的法律思维既以此为出发点，也以此为依归。
　　2、程序公正优先于实体公正。该思维规则已为法官和其他法律职业共同体的共识，本文不作赘述。
　　3、普遍正义优先于个案正义。⑧
　　某一具体案件的裁判结果对于当事人双方是公平正义的，但社会心理普遍不予认同，进而与大众的价值观发生冲突时，就没有兼顾普遍正义。比如，某未成年人获得一笔遗产，指定监护人因治疗重疾需支付巨额医疗费而动用该笔遗产。该未成年人的其他近亲属以此为由提起诉讼，请求变更监护权，并判令该监护人偿还动用的遗产。前述诉讼请求依法应予支持，但因为与社会心理相悖，不宜支持。
　　4、理由优先于结论⑨
　　“先预设结论后寻找理由”是典型的“先入为主”思维。我国的许多法官，在审理案件之前就对案件的结果“成竹在胸”（业内称为“定调”），在审理、合议之后再作修正，甚至不作修正，审理案件不过是为了充实预先结论的理由而已。显然，这种思维是违背法官法律思维规则的，所有法官应予戒绝。

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