[ 张禄强 ]——(2010-11-15) / 已阅34307次

　　第一种观点认为：明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，而卖淫、嫖娼的，应当以传播性病罪处罚。其理由为：艾滋病属于性病，刑法第360条虽然没有列举，但比梅毒、淋病更严重。“举轻以明重”，以传播性病罪处罚是合适的。
　　第二种观点认为：应当以故意伤害罪处罚。其理由是：明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，而卖淫、嫖娼，社会危害性比传播其他性病严重得多，并且客观上对被感染者造成了身体上的严重伤害。
　　第三种观点认为：该行为构成故意杀人罪，其理由为：艾滋病是致命性传染病，如无其他因素介入，被感染者必然因艾滋病而死亡，且主观上即使没有“希望”被害人被感染而死亡的意志，也有“放任”其死亡的意志。
　　第四种观点认为：应当区别对待，如果没有故意传播性病的目的，则定性为传播性病罪，如果存在故意传播性病的目的，既符合故意伤害罪的构成特征，也符合构成传播性病罪的特征，属于想象竞合犯，择一重罪论处。
　　2、对以上几种观点的检讨
　　第一种观点从文义解释的角度来看是合理的。我国卫生部在《性病防治管理办法》第2条中将艾滋病与淋病、梅毒等其他7种乙类传染病规定为性病。既然艾滋病是严重性病中的一种，明知患有艾滋病而卖淫、嫖娼的，符合传播性病罪的构成特征。但是，艾滋病是致命性传染病，因此，明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染而卖淫、嫖娼的，其社会危害性大大重于传播其他性病的行为，其危害结果与故意伤害致人死亡和故意杀人一样。尤其是对明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染为了报复社会而卖淫、嫖娼的，其主观恶性与人身危险性很大，如果都依照传播性病罪定罪量刑，“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”则轻，不利于刑法对艾滋病传播的有效控制。
　　第二种观点认为构成故意伤害罪的观点可以解决以传播性病罪定罪量刑所不能解决的罪责刑相适应的问题。但是也有一些不合理：第一，明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，并不必然存在“希望”与“放任”的主观意志。例如，卖淫女自认为采取了必要的防护措施（如安全套）的情形，嫖客不管感染上或者没有感染上艾滋病病毒的，行为人都明显没有“伤害”的故意；第二，艾滋病是致命性传染病，以现代医学水平来说，没有任何有效的医疗技术可以治愈。所以，如无其他因素的介入，艾滋病人必然因艾滋病病毒的感染而死亡。因此，难以排除行为人可能具有明知自己的行为会造成对方的死亡而希望或放任死亡结果发生的杀人故意。
　　第三种观点认为以故意杀人罪定罪量刑。这一观点对于艾滋病传播造成被害人客观危害结果以及行为人主观恶性的分析有一定的合理性。但是也有一些不足之处：第一，如前面对第二种观点的分析，卖淫、嫖娼中存在过失致人感染艾滋病病毒的情形，对之适用故意杀人罪是不妥当的。第二，从主观目的来看，通过客观危害结果推定主观过错不一定是准确的。换句话说，故意传播艾滋病的行为人并不必然有杀人的故意，也有可能是伤害的故意。第三，艾滋病人从感染艾滋病病毒到死亡要经历一个比较长的时间。审判时被害人已死亡认定为故意杀人罪（既遂），而审判后才死亡的认定为故意杀人罪（未遂）会显失公正。如果都认定为故意杀人（既遂）则更加不可能。因为被害人完全可能因为其他原因而死亡。第四，行为人的主观目的在故意伤害与故意杀人之间难以界定的情况下，适用故意伤害罪并不会造成罪刑失衡。
第四种观点与其他三种观点相比更合理，但是也有一些不足之处。“区别对待说”是建立在对卖淫、嫖娼中传播艾滋病行为人的主观恶性、人身危险性加以区分的基础上的。对于报复社会、泄愤等动机，希望将艾滋病传染给他人，从而实施卖淫、嫖娼的行为而言，卖淫、嫖娼只是传播艾滋病病毒的一种方式，行为人主观上明显有追求伤害甚至杀人的故意，属于一行为触犯数罪名，构成想象竞和犯，应择一重罪论处。
　　3、本文的观点
　　本文主张卖淫、嫖娼中传播艾滋病病毒的行为应当区别对待。与第四种观点有点相似但又有不同之处。从立法原意来看，出于保护社会的目的，行为人只要明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼就构成传播性病罪。因此，对卖淫、嫖娼传播艾滋病行为而言，即使行为人采取了必要的保护措施，而且也没有导致严重艾滋病的传播应当定为传播性病罪。而对于采取了保护措施，但仍然导致了他人感染艾滋病病毒，其主观上是过于自信的过失，在触犯传播性病罪的同时，也触犯了过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪，因此，应当按照想象竞和犯，择一重罪处罚。对于明知自己患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，在没有采取任何保护措施的情形下卖淫、嫖娼的，具有明显的伤害他人的故意，其社会危害性与人身危险性远远大于采取了必要保护措施的行为，应当按故意伤害罪与传播性病罪的想象竞和犯择一重罪处罚。
　　（二）以其它方式传播艾滋病病毒的行为
　　现实生活中，还存在大量非卖淫、嫖娼方式传播艾滋病病毒的行为，应当视具体情形定性。
　　1、性传播
　　因刑法第360条规定的犯罪主体为卖淫、嫖娼并感染严重性病的人。所以，患有艾滋病或者感染艾滋病病毒的人如果没有卖淫、嫖娼，通过夫妻之间、恋人之间的性行为以及通奸等性行为而传播艾滋病病毒的，不构成传播性病罪。这种性行为是高危人群向普通人群传播艾滋病的重要途径，并且社会危害性与人身危险性很大，因此，必须加以刑法控制。如果行为人明知患有艾滋病或者感染艾滋病病毒者，还多次与他人发生性关系，完全符合故意伤害罪的构成特征应当以故意伤害罪定罪量刑。而行为人明知患有艾滋病或者感染艾滋病病毒者自认为采取必要措施即可避免将艾滋病病毒传染给他人，但还是让对方感染了艾滋病病毒，行为人主观上是一种过于自信的过失，致人死亡的，构成过失致人死亡罪，审判时被害人未死的，构成过失致人重伤罪。
　　2、吸毒共用针管、卖血行为
　　行为人明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而实施与他人共用针管吸毒的行为，即使在主观上没有“希望”的主观意志，也有“放任”的主观意志，如果共用针管的对象是特定的人，应当构成故意伤害罪。如果共用针管的对象是不特定的多数人，则构成以其他危险方法危害公共安全罪。行为人明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖血的，基于上述原因，加之侵害的客体是公共安全，应当以其他危险方法危害公共安全罪定罪量刑。
　　3、母婴传播
　　对于艾滋病病毒母婴传播行为而言，依普通、善良人的标准去考量其主观特征，难以得出其希望自己的婴儿感染上艾滋病的故意，且可以通过母婴阻断方法加以预防。因此，不宜认定为犯罪。
　　4、“扎针行为”
　　“扎针行为”往往有两种表现形式：其一，行为针对的是特定的人。其二，以报复社会为目的，用装有艾滋病病毒血液的针管逢人便扎的行为。因为行为所侵犯法益的性质决定了犯罪的性质，危害公共安全罪所侵犯的法益是不特定多数人的生命、健康、重大公私财产的安全，以不特定的多数人或财物为侵犯对象。“在客观上都可能同时使不特定的多数对象遭受损害，其广泛性和严重程度往往是行为人自己也难以预料与控制的。” 对上述“扎针行为”应当区别对待，若行为人针对的是特定的个人，构成故意伤害罪。若行为人所侵犯的对象是不特定多数，即谁碰上谁倒霉，符合危害公共安全罪的犯罪特征，构成以其他方法危害公共安全罪。
　　五、结 语
　　理论界对故意传播艾滋病行为的刑法适用还主张设立专门的传播艾滋病罪，本文认为修改刑法的相关规定或者新设罪名固然有其一定的合理性。但是，刑法学研究者遇到现实中发生的事实与将来可能发生的事实时，应当首先考虑的是在遵守罪刑法定原则的前提下，如何妥当地解释法律。而不应当一旦发现新的严重社会失范行为时，首先考虑修改刑法。法律的生命力在于法律解释。所以本文认为现行刑法的相关罪名足以规制这一类严重危害社会的行为。司法实践中存在的困惑可以通过立法解释或者司法解释加以明确。


苏堡法庭 辛小强 张禄强

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