[ 吴伟增 ]——(2010-11-10) / 已阅18863次

　　（资料来源：法制日报）

　　以上三种被害人存在“重大过错责任”的情形可谓是典型情况，但是司法实践中认定被害人存在“重大过错责任”似乎还没有一种标准和认定依据，有必要在理论上进行讨论，即构建“被害人重大过错责任成立要件”：

　　第一、从主观上来讲，被害人应该存在故意或者重大过失的过错。被害人在被害前的行为若是构成犯罪的，自然具备“故意或者重大过失”的罪过条件；对于其被害前非犯罪行为，笔者认为，也要具备主观上的“罪过条件”，即：被害人被害前的行为主观上具有相当的过错，具有强烈的可责性。从反面论证，若是被害人被害前的行为不是出于主观上的“罪过”，而是基于其他合法、至少是不违法的原因导致被害的，那么这就超出了这里我们讨论的“被害人过错”的犯罪，换句话说，如果，被害人被害前主观上没有“罪过”，就没有“被害人责任”一说。

　　第二、客观上，被害人在其主观上“罪过”的支配下，实施了足以引起加害人进行犯罪的行为。换言之，被害人在被害前，客观上确实以作为或者不作为的方式实施了相关的违法犯罪、或者严重违反道德的行为，这种行为足以引起加害人实行犯罪。当然，被害人被害前的行为够不够成犯罪、是否严重的违反法律法规以及道德，应该由法院组成专门的认定委员会予以认定，不能任凭加害人从自身的角度进行辩护。 [11]

　　第三、被害人的被害前的重大过错行为与加害人的犯罪行为存在直接的因果关系，这是认定被害人过错责任的最终依据。在刑法中，因果关系是罪与罚所必须考虑的问题，没有因果关系，必然就没有刑罚，当然，具备因果关系不一定绝对的要科刑。在认定被害人重大过错责任中也是一样，加害人的犯罪行为必须是被害人的“重大过错责任”所引起，二者之间的行为必须存在直接的因果关系。

　　3、被害人过错责任程度比较严重，对于加害人的犯罪行为负“较大责任”。在这种情况下，被害人往往自觉或者不自觉的参与了犯罪过程。例如：双方因为琐事发生争吵，导致加害方与被害人相互攻击，造成伤害或者被杀。 [12]还有的学者将这种情况的被害人责任称之为“对等责任”。也就是说，被害人被害的过程也就是被害人参与了加害人主导的犯罪过程，只是由于各种原因所囿，造成被害人自身的伤亡。值得注意的是，这种情况和上文中笔者提出的“正当防卫”的现象有所不同。在“加害人”进行正当防卫而导致“被害人”伤亡的情况中，“被害人”是被害前的犯罪施行者，“加害人”进行正当防卫合法合理；而这里的被害人与加害人的相互攻击的行为，一般不是被害人事先挑起争执打斗的，即便是被害人事先动手挑起，也不可能是犯罪行为，仅仅是一般意义上的斗殴行为。在这样的背景下，被害人与加害人都积极参与打斗，造成了被害人的伤亡，是有别于上文“加害人”利用正当防卫致“被害人”伤亡的。这里被害人的过错程度较之于以上笔者讨论的“完全责任”和“重大责任”都要轻，可责性有所降低，所以以“较大责任”谓之。

　　4、被害人被害前的行为虽然对于犯罪行为的发生有一定影响，但不是必然导致其发生，笔者谓之“一般责任”。这种情况在现实社会中普遍存在，诸如邻里之间产生矛盾，加害人耿耿于怀以犯罪的方式报复被害人；同事、朋友或者一般的关系人之间因为日常的纠纷未能得到圆满的解决，日积成仇，进而酿成惨剧；被害人盗窃商店的价值很小的商品而被店主（加害人）追赶追杀导致伤亡，等等。这种案件中，被害人在先前的矛盾纠纷中也许会存在这样或者那样的缺点，往往会刺激加害人的敏感神经，但最多只是日常生活中的琐事没有处理得当而已。在这样的前提下，加害人若是采用犯罪的方式宣泄对被害人的不满，被害人的可责性就大大降低，甚至根本就没有可责性。

　　5、被害人“过错责任”与加害人的犯罪行为明显存在脱节，加害人的犯罪行为与被害人的“过错责任”没有明显的因果关系，但笔者为了方便论述，谓之“拟制责任”。[13]这种“拟制责任”又可以称之为“引诱性责任”，是指被害人本身的行为没有明显的过错或者说根本没有任何可责性，但是被害人客观上表现出来的行为往往会刺激、引诱加害人实施犯罪。最具有代表性的表现有以下两种：一是被害人刻意或者无意炫耀财富的行为，这种刻意或者无意炫富的行为往往会诱使加害人对其进行财产犯罪、甚至由财产犯罪转化为人身权利犯罪，如抢劫罪、盗窃罪、绑架罪等；二是被害人不当的言行举止行为会引诱加害人进行性犯罪，如强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪等。常见的引诱加害人进行性犯罪的原因有被害人的言语刺激、举止轻佻、穿着过分暴露，处理与异性之间的关系不够严肃，等等。根据1999年到2002年犯罪调查统计资料，强奸犯罪人中70%左右的加害人认为被害人“对自己进行性挑逗”。 [14]

　　以上笔者提出的“完全责任”、“重大责任”、“较大责任”、“轻微责任”和“拟制责任”五分法，是在对被害人过错程度作详细具体分析的基础上总结而成的，应该说这种分法比有关学者提出的“两分法”、“三分法”、“四分法”更完备，也比今年6月1日最高人民法院决定试点施行的《人民法院量刑指导意见（试行）》中提到的“重大责任与一般责任”的分法更具有科学性和可操作性。

　　三、被害人过错责任上升为“法定量刑情节”应该区别对待

　　如前所述，站在理论的高度审视被害人过错责任对量刑的影响，学界呈现出“一边倒”的趋势，强烈要求“去酌定化，要法定化”，要求立法正视被害人过错责任对量刑的影响；但是在现阶段的司法实践中，立法部门和司法实务界并没有“正视”这一问题，依然将其规定为“酌定量刑情节”，主要原因笔者上文已经分析过，即：没有一定的区分标准，盲目大搞“一刀切”——只要被害人有过错责任，就应该以“应当或者可以从轻、减轻处罚”的法定量刑情节处理。基于这个问题的思考，笔者认为，要使被害人过错责任成为法定量刑情节，必须解决好一个“度”的标准，即：被害人过错责任有大有小、有轻有重，不能不加以区分。本文的第二部分已经将被害人过错责任细化为五种情况，下面笔者就在此基础上讨论被害人过错责任上升为法定量刑情节的应然之路：

　　1、被害人对加害人实行犯罪负“完全责任”的情况：由于这在本质上是加害人正当防卫的权利表现，并且我国刑法第20条也予以明确规定，加害人根本不构成犯罪，当然不是这里讨论的情况，在此不再赘述。

　　2、被害人对加害人实行犯罪负“重大责任”和“较大责任”的情况：这是本文讨论的重点问题。由前述分析可以得出，被害人对加害人犯罪负有“重大责任”和“较大责任”，二者之间具有直接的因果关系，刑事立法应当予以充分考虑。笔者认为，学界高呼将被害人过错责任上升为法定量刑情节最主要的着力点就是这两种情况，因此，笔者建议将这种“重大责任”和“较大责任”的可责性填充到刑事立法中去。具体可以这样设计：在刑法第61条中附加一款——被害人对于加害人犯罪行为具有重大责任的，应当对加害人从轻、减轻处罚；具有较大责任的，可以对加害人从轻或者减轻处罚。

　　对被害人具有“重大责任”和“较大责任”的情形做这样的立法规定，无疑是学界追求的结果，但是有的学者却从另一个角度提出了思考与质疑： [15]若是将这种被害人具有“重大责任”或者“较大责任”的情况以法定量刑情节的形式规定，恐怕对于刑事法治具有一定的冲击：因为这种立法主张一定程度上是肯定、默认加害人在被害人负“重大、较大责任”的情况下“以暴制暴”的做法，对于刑事法治来说不能不说是一种遗憾。以上文中笔者阐述的“妇女在家庭暴力中‘以暴制暴’”的例子来说明，假若妇女知道刑法有这么一条规定是来减轻自己犯罪的刑事责任的话，那么这种“以暴制暴”的现象将会频繁出现，甚至会出现加害人利用这种规定来规避刑事制裁的“法律漏洞”。

　　笔者认为，上述观点从另一个角度进行反向思考，字字珠玑、发人深省。因此，我们将被害人过错责任上升到法定量刑情节之时还应该对此规定做相应的限制，以免出现“法律漏洞”。笔者认为，最主要的限制措施应该是严格认定“被害人重大、较大过错责任”，这是保持二者之间平衡的关键。至于认定标准，笔者认为应当从被害人主观方面、客观方面以及被害人过错责任与加害人犯罪行为之间的因果关系等方面进行全面分析，具体内容见上文“被害人重大过错责任构成要件”的分析。我们在认定的过程中一定要牢牢把握这三个认定的切入点，对被害人的过错责任做出准确的量化认定。如果被害人完全符合这三个认定切入点，给加害人的犯罪行为造成“不可阻挡地动力”，那么从法理上讲，此时加害人的可责性就会有所降低，甚至大大降低。著名的犯罪学家马丁•瓦希克曾经讲过：被害人在罪行发生之前的行为不论是否受到谴责，只要该行为事实上推动了犯罪人的暴力反应，那么犯罪人的应受谴责性就会适当的降低。尽管存在着对公民面对挑衅应该保持正常自我克制的强烈期待，但是人们一旦面对这类行为而失去自我控制时，在不同程度上又是可以理解的。 [16]因此，从这个角度考虑，只要被害人符合主观上有重大过错、客观上有重大不法行为，并且与加害人实施犯罪之间有直接的因果关系，我们就可以认定被害人存在重大、较大过错责任，完全可以适用笔者提出的“法定量刑情节”。至于有关学者提出的“破坏刑事法治”、“造成法律漏洞”等担忧，笔者认为是不必要的。从期待可能性理论的角度考虑，我们不可能苛求加害人在遭受被害人存在重大或者较大过错责任时保持理性和克制。刑事法治的目标并不是消除违法犯罪现象，而是在程序公正的前提下对犯罪做出公正的裁决和评价。

　　3、被害人对加害人实施犯罪负“一般责任”的情况：这种情况在现实社会中比较常见，被害人与加害人之间往往因为一些琐事发生矛盾纠纷没有得到及时的解决，导致双方矛盾激化，最终激化为暴力犯罪行为。在这种现象当中，被害人的责任是十分微弱的，充其量不过是犯罪行为的导火索，与犯罪行为的发生不具有直接因果关系。试举例说明，某甲到商店买东西，顺手牵羊将柜台上的一盒烟拿走，后来被店主发现追打，造成某甲重伤。在这个案件中，某甲偷盗商店的商品固然不对，但绝对不是店主着手犯罪的理由，对此，店主应该对故意伤害罪负完全责任。考虑到某甲被害的先前行为具有一定的过错（一般责任），可以在量刑中予以考虑。因此，笔者主张，对于被害人被害前具有一般过错责任的案件中，由于其过错责任程度低浅，不能大幅降低加害人的可责性，因此可以将被害人的一般过错责任作为量刑的酌定条件考虑，完全没有必要将其“上升到法定量刑情节”。

　　4、被害人对加害人犯罪负有“拟制责任”的情况：从法学原理的角度讲，“拟制责任”根本不算是被害人实然意义上的责任，只是为了表述的方便，并且在探讨有关财产犯罪和性犯罪的原因时引进的一个概念。

　　随着我国社会快速发展、经济水平的不断提高和人们文化、价值观念的日渐开放，人们在日常生活中往往会自觉不自觉的表现出一种“引诱犯罪”的行为倾向。例证如下：据有关资料表明，在盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等一般性质的财产犯罪中，有接近50%的加害人“抱怨”被害人有意无意的炫耀财富，刺激加害人“人为财死、鸟为食亡”的犯罪动机；在强奸、强制猥亵、侮辱妇女等性犯罪中，高达70%的加害人供述是在被害人向其暗示性诱惑的动机下实施犯罪的。 [17]这两组数据足以表明，被害人自身自觉不自觉的行为往往会诱使加害人犯罪。当然，现代社会中人们有充分的自由，法律也不会对公民的各种自由进行限制，但是如果公民行使自由的限度超出了社会普遍接受的程度，往往就会遭受违法犯罪行为的侵害，这其中的犯罪原因在犯罪学中有详尽的理论依据。 [18]但是，即便是这样，我们也不能认为有钱人开奔驰车、享用山珍海味、环球旅行就是违法乱纪；也不能认为女性行为不得体就是不道德，相反，这些都是法律允许的自由，毕竟“法无禁止即为自由”。所以，从法理的角度讲，被害人的这种“拟制责任”与加害人的犯罪行为完全没有因果关系，犯罪的发生完全是在于加害人自身的个体原因。所以，被害人的这种“拟制责任”根本就不是加害人犯罪的量刑情节。笔者这里之所以添加这种“拟制责任”，只想指出这种现象在现实社会中是客观存在的，仅仅对“潜在被害人”行使自由的程度尽到善良警戒和提醒的义务。

　　余论

　　最高人民法院从2005年开始对量刑规范化进行实质性的调研论证，并起草了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》。2008年7月，最高人民法院在深圳召开了全国部分法院量刑规范化试点工作座谈会，对量刑规范化试点工作进行动员和部署，并于同年8月下发了《最高人民法院关于开展量刑规范化试点工作的通知》，确定江苏省泰州市、福建省厦门市、山东省淄博市、广东省深圳市等4个中级人民法院，以及北京市海淀区、上海市浦东新区、江苏省姜堰市、江西省南昌市青山湖区、山东省淄博市淄川区、湖北省武汉市江汉区、云南省个旧市、陕西省西安市碑林区等8个基层人民法院为量刑规范化试点单位，对两个试点文件进行试点，2009年6月1日最高人民法院决定试点工作正式开始。 [19]

　　在《意见》中，笔者注意到，对于被害人有过错的情况是这样规定的：被害人有重大过错的，对被告人轻处30%；有一般过错的，轻处10%。仔细分析这一规定，虽然是以“酌定量刑情节”的地位出现的，但是将被害人过错责任量化到具体数字，这在实质上和法定量刑情节的地位并无差异，这应该是大多数学者所乐意看到的的。但是，站在应然的角度看这条规定不免有以下两点缺憾：第一、对于被害人过错责任的划分仅仅停留在“重大责任和一般责任”上，过于笼统，理论性不足；第二、没有提出（当然也不可能在《意见》中直接提出）被害人“重大责任”、“一般责任”的认定标准，使得该条规定不具有实际操作性，进而也就没有为“被害人过错责任上升为法定量刑情节”这一呼声带来希望。

　　另外，学界在对待被害人过错责任影响量刑的问题上，只是单纯的呼吁将其“上升为法定量刑情节”，而没有在分析论证的基础上对不同程度的被害人过错责任做出区分，这不得不说是一个研究的空白。本文正是站在这个角度，从分析被害人过错责任的程度入手，提出了五种类型的“过错责任”，并依据法理基础论证每一种“过错责任”的可责性程度，继而提出各种对策，使得不同程度被害人过错责任的可责性有据可依，这应该说是填充了这一学术空白，继而可以考虑为以后的刑事立法所采纳：有区分、有选择的将被害人重大、较大过错责任上升为法定量刑情节；保留被害人一般过错责任为酌定量刑情节；将被害人的“拟制责任”排除在量刑情节之外，争取做到量刑准确和公正。


【作者简介】
庄绪龙，于2008年考入华东政法大学研究生院，师从薛进展教授，主要研究方向为刑法学、刑事政策学。

【注释】
本文的完成得到了华东政法大学研究生院吕彪博士的大力支持与指导，特此致谢！

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