[ 陈清浦 ]——(2002-10-30) / 已阅34826次

不作为说认为，行为人有说明财产来源合法的义务，拒不说明才是本罪的可罚根据。对于这种特定义务来源，有论者认为来自国家工作人员财产申报制度，但是，我国目前尚无国家工作人员的财产申报制度．只是在1995年4月，中共中央办公厅、国务院办公厅出台了《党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》。申报制度因涉及到公职人员的隐私权问题，应以法律形式颁行，而不能停留在政策层面。财产申报制度的现状，不可能成为巨额财产来源不明罪的前置法，无法提供特定义务．还有一部分学者认为，分则条文中规定的＂可以责令说明来源＂就是对先行义务的设定，这种观点也是不恰当的．因为＂纯正的不作为犯罪的作为义务是由其他法律规定，而被刑法所认可，具有法律规定的双重性＂．［１４］只有刑法确定的义务内容而无相应的法规同时予以规定，不能作为特定义务的依据．另外，只有违背先行义务的事实业已存在时，才可能出现不作为犯罪．因而不作为犯罪的先行义务必须在犯罪行为被纳入刑事侦查之前就应客观具备，而不应在刑侦过程中才出现，否则，法律就不是评价客观行为，而是在制造犯罪行为．
由此可见，持有说与不作为说均存在不能克服的矛盾．究其原因，是因为巨额财产来源不明罪存在自身缺陷，不能达到逻辑的自足性．因此，任何期待进行圆满解释的学说，都只能是牵强的．
6、主观方面．
笔者赞同主观方面在本罪犯罪构成中缺失的观点。在本罪中，国家工作人员客观上不能说明和解释财产合法来源，即构成犯罪，而无须具体考察行为人真的是客观上不能还是主观上不愿，因此，行为人的心理态度对成立本罪没有影响，也就是说，本罪犯罪构成要件只有三个，主体、客体、客观方面，主观方面缺失。巨额财产来源不明罪犯罪构成的特殊性是与其事实上的疑罪从有、有罪推定相联系的．排除了主观要件，就等于将该罪纳入到客观归罪范围．立法者不惜以破坏主客观相统一的犯罪构成理论基础为代价，而设定犯罪，反映了立法者对公权利的关心超过了个体私权利可能受到的侵害的担心．
综上所述，通过对巨额财产来源不明罪进行规范分析、价值分析、社会分析，可以看出，该罪存在诸多不可克服的矛盾和缺陷．虽然在司法实践上具有一定的可操作性，但这种有限的可操作性又被对完整的刑法价值体系的破坏、实践中的具体困难（诸如说明的程度、责令说明的机关、责令说明的时间、查明合法后的处理等）等诸多缺陷所冲淡、所淹没，这些矛盾我们不能期待通过对现行法的解释来解决（诸多学者对此已作了多种可以想象得到的论述）。在肯定了立法选择的必要性和立法意图的正当性的基础上，我们应该致力于规则科学性的建设，寻求一条更为科学、合理、可行的途径。

二、巨额财产来源不明罪的应然性思考
一、刑法规范的建构设想
巨额财产来源不明罪的立法精神在于监督国家工作人员廉洁奉公，惩治以权谋私、贪污腐化，对此应当积极肯定；但由于该罪客观上存在的种种弊端，使立法意图与法律规定之间发生冲突。为贯彻合理的立法精神，避免现行规定的不科学性，我们的构思是：取消巨额财产来源不明罪，而以拒不申报、虚假申报财产罪代之。
设置拒不申报、虚假申报财产罪的正当性在于：（1）全面体现立法意图。控制公职人员利用国家权力为个人谋取私利，攫取财富，先以其他法律法规为公职人员科以申报个人家庭财产之义务，若拒不履行义务或不按照法律规定履行义务，即可构成犯罪，从而完成对公职人员的廉洁性的监控。（2）可积极预防贪污贿赂犯罪。作为贪污贿赂犯罪体系一个有机组成部分，该罪的设置还可有效地对其他贪污贿赂犯罪产生抑制作用。申报财产可以使犯罪嫌疑人“由于始终担心会被要求对不义之财作出解释说明，所以这样的规定即造成一种不安状态，产生遏制性效果，或使腐败的官员处于两难境地―――究竟是否应申报。如果该官员在被要求对所有的财产作出说明时，想提出似乎有理的正当解释，那么就必须编造理由掩盖，他（她）可能要在贿赂或勒索发生或大致该时提交一份报告，以便为拥有隐瞒财产提供始终如一的历史性的解释……”［１５］通过财产申报的规定和对拒不申报、虚假申报的处罚，增加了犯罪嫌疑人的犯罪成本，完成了对行为人的“实时监控”，从而起到预防作用。（3）减少降低司法成本，有利于打击犯罪。该罪的设置降低了司法机关的证明责任，只要有证据证明行为人违反了申报制度的有关规定，即可定罪制裁。（4）设置拒不申报、虚假申报财产罪可有效克服巨额财产来源不明罪的许多缺陷。如：在本罪中不再存在举证责任倒置、法律推定的现象，从而维护刑法体系的完整。本罪主观方面是直接故意，并且成为构成犯罪的必要条件之一，和主客观相一致原则的要求相符合。本罪不再象巨额财产来源不明罪那样，它存在明确的犯罪时间，适用追诉时效的规定，不再出现在判决确定后查明合法来源改判的情况，从而维护了司法权威。
二、拒不申报、虚假申报财产罪的概念表述与犯罪构成
所谓拒不申报、虚假申报财产罪，是指国家工作人员违反财产申报制度，拒不申报财产或者作虚假的申报，情节严重的行为。其特征如下：
本罪的犯罪主体是特殊主体，限于法律规定的负有财产申报义务的国家工作人员。这类国家工作人员多在国家机关中有相当职位和职权，或在国有公司、企业、事业单位中管理经营国有财产。
本罪的犯罪客体是国家工作人员的财产申报制度和国家工作人员职务的廉洁性。
本罪的主观方面是直接故意，即行为人明知自己的行为违反国家财产申报制度，无正当理由拒不申报财产或进行虚假申报财产。本罪属于法定犯罪，犯罪成立要求行为人必须明知其行为的违法性 。行为人的认识因素包括对申报财产义务的明知，若其确实不知道本人具有这一义务，不具有主观上的有责性，不成立本罪。认识因素中还包括对本人身份的认识，行为人已从非国家工作人员转到国家工作人员，或者由一般国家工作人员转为负有申报义务的国家工作人员，由于人事部门的原因，没有及时通知，行为人不知道也不可能知道自己已具有身份，拒不申报的，主观上也不具备可归责性，不构成犯罪。在意志因素上，作为人对自己的行为引起的对申报制度的破坏结果是一种希望的心理态度，即行为人刻意追求其行为对财产申报制度的破坏。
客观方面表现为，有义务申报财产的国家工作人员拒不申报或者虚假申报，情节严重的行为。它包括两个方面，一是拒不申报。所谓拒不申报，是指行为人故意违反申报制度的规定，拒绝向有关机关申报相关财产。二是进行虚假申报，是指行为人故意向有关机关申报的内容与客观真实情况不相符合。二者均要求达到情节严重的程度才构成犯罪。情节严重，一般包括出于掩盖非法财产的目的拒不申报或者进行虚假申报；多次拒不申报，经教育仍不改正的；拒不申报、虚假申报财产数额巨大的，等等。
本罪的刑罚问题。拒不申报、虚假申报财产罪侵犯的是国家公职人员财产申报的制度，破坏的是公职人员的职务廉洁性。因此，处罚上可以适用自由刑与财产刑、资格刑结合的原则。根据不同情节适用不同刑罚。同时，对刑罚档次，可以考虑设置为情节严重、情节特别严重两档。对于情节严重适用自由刑，单处或者并处剥夺政治权利或罚金；对情节特别严重的，除自由刑外，并处没收财产、附加剥夺政治权利。
三、拒不申报、虚假申报财产罪前置制度的建设
拒不申报、虚假申报财产罪作为一种纯正的不作为犯罪，必须有其他法律法规规定相应的义务。同时，还应有相应的配套制度（比如说金融监管制度），为财产申报创造良好的环境。
我国现行有关财产申报制度有关规定主要有以下三个:(1)中共中央办公厅、国务院办公厅1995年4月30日发布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》；(2)中共中央办公厅、国务院办公厅1997年1月31日发布的《关于领导干部报告个人重大事项的规定》；（3）国务院第285号令《个人存款账户实名制规定》；此外，还有一些中共中央纪委关于实施文件的答复，共同组成了我国的财产申报制度．它对于遏制腐败起了非常重要的作用，但这其中也存在许多不足和需要完善的地方．
从法律定位上看，西方国家和亚洲各国都把财产申报制度以成文法的形式加以规定。有的甚至先在宪法中对财产申报制度加以规定，然后再详细立法（如菲律宾）。有的将申报制度直接纳入反腐败法中。而我国至今仅停留在政策层面，不仅影响了公众对该制度的知晓程度和监督程度，也缺乏相应的权威性，使其难以成为刑法的前置制度和义务来源。我们认为，财产申报制度不仅关系公权力的廉洁性等公共利益，同时还关系到国家权力对公民隐私权的部分限制和剥夺，因此，仅以政策性文件规定是不适宜的．
从申报制度内容看，我国申报制度同样也存在许多不足。考察国外的财产申报制度，我们认为，这项制度至少应包括以下几个方面的内容：申报主体。哪些人应申报财产，范围要适中，过大，成本加大，效益降低，难以执行；过小，则有违立法初衷和目的。申报客体。哪些财产应申报，一般下列财产包括在内：有形财产（包括收入、房屋、各种动产和不动产），债权债务，无形财产（专利权、 著作权、 发明权 、发现权,以及其他科技成果权等知识产权）,申报范围不仅包括申报者本人财产,还包括其全部的家庭财产和其抚养的子女的财产。申报程序。主要包括申报时间、申报机关、延期申报的事由等,其中申报时间是最主要的内容,它可以分为几种形式:定期申报(如半年一次),随时申报(财产有法定的较大的变化时),任职申报(任职前),离职申报(离职时),退休申报(退休两年内申报)。不申报的责任。包括拒不申报 、虚假申报的行政责任和刑事责任。申报信息的处理.主要包括根据申报信息是否启动调查或侦查程序,是否向公众公布等内容。
反观我国的申报规定,申报主体仅限于党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关的县(处)级以上领导干部,排除了军事机关和乡镇主要负责人,有违制度原旨。申报范围中,只规定个人财产，直到2000 年底，才扩大到省部级领导干部的家庭财产，对众多申报主体的家庭财产、子女财产没有涉及，只是规定申报个人收入，没有涉及债权债务、1无形财产等。主体的粗略、范围的狭窄，不足反映主体的财产状况，不足对权力进行监管，使申报制度客观作用大打折扣。同时，我国申报制度中规定的申报机关是本单位的组织、人事部门，而这两种部门缺乏独立的监督职能，申报机关、申报主体一体化，监督机构与申报机关的分离性，使申报难免流于形式，失去监管意义。我国申报制度中只规定了定期申报一种形式，预置的太多空间时间也大大影响申报功效。
与财产申报制度相联系的还有个人储蓄账户实名制度。我国的实名制虽已颁行，但其诸多不完善之处，大大损害了财产申报的制度基础，比如说，现行实名制度实行新老划线政策，使一大批假名存款逃脱监管，个人允许在不同银行以个人名义开户，也不利于查清个人存款。没有规定金融机构的可疑存款报告职责，存款人以其子女名义存款，极可能被排除在个人财产之外。财产申报制度的完善，不是简单的一部法规所能解决的，我国由于缺乏金融机构重大交易报告制度，可疑交易报告制度，个人信用制度，都会给财产申报的实施带来困难。
( ［作者简介］陈清浦（１９７３．８－），山东莘县人，中国政法大学研究生院硕士研究生，研究方向：中国刑法
1申报债务的目的是防止公职人员滥用职权非法减免自己的债务。

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［１４］］陈兴良．刑法哲学．［Ｍ］北京：中国政法大学出版社，1997．
［１５］第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过，（1990年8月27日――9月17日古巴哈瓦那）《联合国反腐败的实际措施》第70条［Ｚ］．

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